【国歌法．深度】一文看清立法之争真假议题——偏见还是借口？
香港一直很难实事求是地讨论涉及“一国两制”的政治议题，因为政治人物嘴巴上说一套，实际上做的又是另外一套，导致很多问题争持不下，停滞不前。《国安法》如是，《国歌法》也如此，大家口口声声说“原则上不反对立法”，但当特区政府推动立法程序时，又用这样那样站在道德高地的理由“反对立法”，却没有积极提出“应该如何立法”。问题是，那些以“自由”为名、成功抢占公众视线的反对理由，就全都站得住脚吗？其实并不然。
特区政府自2018年3月公布《国歌条例草案》至今，由泛民主派主导的立法争议主要围绕两方面方面——首先，批评立法“损害表达自由，违反人权法案”；其次，担心《草案》改变普通法性质、原则和精神。然而，在高喊口号而又激情澎湃的争议声中，其实人们并不一定能分得清自己反对的是什么——究竟哪些是基于香港所沿袭的普通法系习惯与内地特色社会主义法系的必然矛盾，哪些又是因为意识形态的偏见而衍生的观点对立。
《国歌法》本地立法“损害表达自由，违反人权法案”？
先谈最具争议的“损害表达自由，违反人权法案”。早在2017年11月全国人大常委通过把《国歌法》纳入《基本法》附件三、要求特区政府自行立法实施后不久，“国际特赦组织香港分会”率先以“自由”为由反对《国歌法》在本地立法，声称国际社会倾向保障“表达自由”而非“国家名誉”（惟事实不然）；至2018年5月，即特区政府正式公布《国歌条例草案》后两个月，由泛民主导的关注组织更铺天盖地批评其“违反思想自由”、“打压创作自由”、“剥夺教学自由”。
然而，即使“自由主义”在香港大行其道，“自由”就必然是至高无上而无所限制的吗？当然不！社会普遍喜欢引用《基本法》第27条、《香港人权法案条例》第||部第16条及《公民权利和政治权利国际公约》第19条，以概括香港人享有的“自由”；不过，有关权利并非至高无上的——根据条文完全相同的后两者，“自由”之权附有特别责任和义务，故加以一些法律限制，包括尊重他人权利或名誉，以及保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。
那么，在实际操作上，“自由之限”究竟有多少？又如何与相关的责任与义务取得平衡？我们不妨参考终审法院1999年“吴恭劭国旗案”的权威判词，以理解与《国歌条例草案》性质相似的《国旗及国徽条例》，对“表达自由”到底有着怎样被法律所容许的限制。
全国人大常委会于1990年及1991年通过《国旗法》和《国徽法》后，至香港回归前半个月，临时立法会三读通过行政长官办公室提交的《国旗及国徽条例草案》和《区旗及区徽条例草案》，并由7月1日起正式实施。翌年1月1日，吴恭劭和利建润参加支联会元旦游行期间，因高举涂污的国旗及区旗，并把旗帜缚在栏杆上，被控以“公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗（及区旗）”的“侮辱国旗（及区旗）罪”，两人则辩称有关控罪限制其表达自由言论的权利，更质疑上述两《条例》违反《基本法》。裁判官原本以《公约》第19条提及之表达自由应有所限制为由，判决两人罪成。两人不服上诉后，上诉庭则基于其他普通法系国家并没有将污损国旗刑事化为考虑，认为《公约》不能合理化两《条例》，因而撤销两人定罪。控方上诉至终审法院，经一致裁定控方上诉得直。
时任终审法院首席法官李国能在判词中从三方面作出解释。首先，两《条例》的确限制了“表达自由”——因为“侮辱旗帜”是一种非语言的言论或发表形式，发表者通常借此表达“抗议”或“不满”，而法院对“表达自由”的保障通常采纳宽松的解释，即包括“可以发表令人反感或讨厌的思想，以及对政府机关和官员行为的批评”。其次，两《条例》对“自由之限”是有限度、有理据的——因为无论发表者想表达什么信息，两《条例》只是禁止了以“侮辱国旗或区旗”这一种形式，而没有限制人们以其他形式去表达同样信息的自由；至于“自由之限”的必要理据，源于《公约》第19条所提及的“公共秩序”，当时李国能强调，“就现在我们所处的时间、地点及环境而言，香港已经处于新的宪制秩序”，因此，保护国旗和区旗就是社会的“合法利益”，亦即“公共秩序”。最后，两《条例》对“自由之限”是有必要的，因为国旗和区旗别具“一国两制”方针和“维护国家统一”的象征意义。
李国能的判决获得时任终审法院常任法官列显伦、沈澄、包致金和非常任法官梅师贤的一致认同。值得一提的是，对于两《条例》对“自由之限”是否必要之问，包致金提到社会总有两种完全相反的取态——其一，无论社会还有多少种远较侮辱国旗区旗等更有效表达不满的方式，也不管这种侮辱行为有多粗鲁或令人反感，都应该加以容忍，不应立法禁止；其二，鉴于国旗区旗别具象征意义，故应该立法保护它们免受侮辱，且不会妨碍任何人以其他形式表达想法——包致金强调，法庭处理这类案件时，关键在于立法机关而非法官个人的取态，而立法机关的取态，就是要制定法例以保护国旗区旗免受侮辱，借此履行相关宪制责任。
回到香港需否立法禁止“侮辱国歌”的行为，我们不妨参考李国能及包致金等法律权威的判决思辨——首先，《国歌条例草案》禁止表达者以“侮辱国歌”的形式表达所想，的确限制了“表达自由”；不过，《草案》只是禁止表达者以“侮辱国歌”这一种形式，而没有禁止有关人士以其他形式去表达原本想藉“侮辱国歌”而发表的信息，因此，它是一种有限度的限制；再者，国歌是中华人民共和国的象征和标志，保护国歌免受侮辱自然属于香港社会的“合法利益”，也即“公共秩序”，故有必要立法禁止，有限度地限制相关的“表达自由”。
《国歌条例草案》改变了普通法的性质、原则和精神？
除了“限制自由”，“法制冲突”是《国歌法》本地立法之争的另一大主题，它也最触动法律界的神经，他们更针对《国歌条例草案》提出三大忧虑：（1）包含意识形态用语，或改变普通法性质；（2）条文定义含糊，或违反普通法原则；（3）建议罚则过严，或有违普通法精神。
进一步讨论上述观点之前，我们先了解香港奉行的“普通法系”和内地沿用的“社会主义法系”到底存在怎样的基本差异？而当出现法制冲突的时候，又该怎样解决？
一般人习惯上以“大陆法系”（即欧陆法，而非大陆的法）称呼内地法系，但内地当局自称为“社会主义法系”，因为其既不像普通法系地区由司法机构行使宪法监督权，也不像大陆法系地区由专门的宪法监督机构来行使有关权利，而是由全国人大及其常委直接行使，即同时吸收了大陆法和普通法的经验。至于两者的具体差别，以“何谓法治”为例，普通法讲究“以法限权”，即以法律规范限制政府的权力并保障公民的权利，而内地法系讲究“有法必依”，把法律当成主要的管治工具；至于两者的法律解释，普通法系倾向用当下语境去解读，而内地法系则会回溯当年的立法原意。必须指出的是，两种法系并无优劣或对错之分。
（1）《草案》包含意识形态用语，或改变普通法性质？
回到《国歌条例草案》的法律争议的第一个忧虑。港大法律学者陈文敏曾经批评，《草案》充斥内地法制常用的意识形态条文，而该些解释通常会随政权的取态而改变，变相会改变香港所沿用的普通法性质。至于什么是“意识形态条文”？公民党曾举例指，《草案》“弁言”所提到的“一切个人和组织都应该尊重国歌，维护国歌尊严”、“现须制定条例维护国歌的尊严……增强公民的国家观念，以及弘扬爱国精神”等语句，均属“意识形态表述”。
无可否认，这类担忧不是毫无道理。参照上文提及于1997年由临时立法会通过的《国旗及国徽条》，尽管其对照的《国旗法》和《国徽法》中均有提到“为了维护国旗（国徽）的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据宪法，制定本法”这类被指意识形态语句，但都没有纳入本地法律，仅指条例旨在针对香港使用及保护国旗国徽订定条文。然而，在《国歌条例草案》当中，却沿袭了《国歌法》的写法，而特区政府一直没有给出具说服力的解释，仅强调其立法原则必须维持《国歌法》的目的和原因。不过，随着“一国两制”已经进入“一国”先于“两制”的新常态，这一“从无到有”的变化，又是否绝不可取呢？而当港府已经多番重申“弁言”不具法律效力，那些语句又会在多大程度上影响法律性质呢？
（2）条文定义含糊，或违反普通法原则？
法律争议的第二个忧虑——“条文定义含糊，或违反普通法原则”——较多泛民质疑《国歌条例草案》第7条“任何人公开及故意以任何方式侮辱国歌，即属犯罪”中“侮辱国歌”一词，例如公民党党魁杨岳桥批评“侮辱”定义模糊，可能违反普通法立法时必须订立清晰框架、让市民预见犯法后果的原则，会令市民误堕法网。不过，刑事法律师熊运信去年接受《香港01》访问时曾反驳，《草案》列明“故意侮辱”即是“有意而为之”，而在法律上，“如果你做了一件事情并想得到某种结果，而那个结果真的发生了，就是‘意图’。”
以“意图谋杀”为例，当控方有证据证明被告买了毒药、做了连串行为，最后有人因而被毒死时，即使被告可以辩称“没想过做那些事会导致他人死亡”，但法官仍会引导陪审团检视被告的行为是否“有意图”。至于“侮辱国歌”，法庭通常也会以两大条件理解有关行为——其一，被告人知否自己的行为属“侮辱国歌”；其二，从客观而言，该行为是否具备“侮辱”成分——如果控方能证明第一项，就无须再就第二项举证，但若被告人否认控罪，控方不但要提出证据，法官也会代表大众作出客观判断，即用普通人的常识去判断其行为有否“侮辱”成份。熊运信又补充，法官判断固然存在主观因素，但他们皆以其学历、认知、经历等组成的“常理”作为衡量“客观”的标准，相信最终判断差别不大。
（3）建议罚则过严，或有违普通法精神？
至于“建议罚则过严，或有违普通法精神”这一忧虑，仍然与《国歌条例草案》第7条相关，因为当中订明案件的检控期限应在“（a）警务处处长发现或知悉有关罪行的日期之后1年届满时；（b）犯该罪行的日期之后2年届满时”，而所建议的惩则是“可处第5级罚款及监禁3年”，故被质疑有关条款过重，甚至比《国歌法》列明的“由公安机关处以警告或者十五日以下拘留”一例更为严苛，可能违反了普通法权责分明、清晰合理的精神。
对于检控期限，特区政府的解释是，警方预计触犯“侮辱国歌”的个案可能牵涉大量人士或网上行为，因此需时搜证和调查；至于罚则过重，当局也解释称，《国歌条例草案》与《国旗及国徽条例》的立法原意相同，因此两者罚则一致。平情而论，这些解释并非毫无道理。
关键是，陆港法制冲突，应该怎样解决？
上述各大争议，究竟是源于香港普通法系与内地社会主义法系的根本矛盾，还是基于政治意识形态而衍生的观点对立，继而为反对而反对，相信读者心中有数。而我们不能回避的问题是，为何每逢陆港的法律问题，总会引发争议？而当陆港出现法制冲突，又该怎样解决？
首先，必须承认的是，奉行普通法的香港，也绝对不是与内地法互不相容，因为《基本法》的存在，本来就是为了巧妙地化解陆港两地的法律和制度差异；其次，每当出现法律冲突时，通常需要以“法律解释”处理纷争，而全国人大常委会拥有《基本法》的最终解释权，即是以社会主义法系解释，而回归23年来人大常委会亦曾五度解释《基本法》；最后，即使是普通法系，从来也非一成不变，因为世界各地的法制演变过程本来就会随著地域或环境的变迁，进行吸收或仿效、排斥或认同、借鉴或融合、摒弃或适应，而香港百多年前成功移植并吸收英国的普通法后，也历经无数次法律文化的冲突和碰撞，才达致今天的“融会中西”。
最后，回到所有问题的原点——为何现在要就《国歌法》进行本地立法？其实，答案真的再简单不过。全国人大自2004年正式确定《义勇军进行曲》作为中华人民共和国国歌的宪制地位，但一直未有就国法立法；到2008年全国政协委员于海有感日常生活中不时不尊重国歌、滥用国歌、奏错国歌等情况，连续十年就《国歌法》立法提案，至2017年6月人大常委才正式审议并通过。
按理说，在一国两制的框架下，《国歌法》和《国旗法》及《国徽法》的性质类似，必然会被纳入《基本法》附件三以在港实施，而后两者当年的立法过程亦相当顺畅，所以《国歌法》的本地立法理应没有什么阻滞。不过，鉴于近年陆港冲突频发，而此前三年内，香港球迷至少藉13场球赛“嘘国歌”以表达不满，故不时有人大及政协促请当局以强硬手法处理香港不尊重国歌的行为，例如由人大常委直接制定香港专用的《国歌法》，而泛民主派则多番辩称“看不到香港有立法的需要”。最后，《国歌法》虽被纳入附件三，但立法工作仍然交由特区政府自行负责，但受泛民阻挠，拖拉三年仍然未能顺利立法。
香港人在高呼“要自由”的同时，又可曾反思过 ，自己为何会越来越“不自由”？
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