丁权案上诉｜政府及乡议局得直　私人协约或换地方式建屋无违宪　

丁屋政策一直备受争议，有“长洲覆核王”之称的郭卓坚，及社工吕智恒，早前就这政策提出司法覆核，高等法院2019年裁决时裁定他们部份胜诉，但原居民在自己的土地以“免费建屋牌照”建丁屋，属传统合法权益，未受影响，然而，涉及政府用地的私人协约形式，或换地方式建屋，则属违宪。涉案的三方，包括郭及吕、政府和乡议局均对裁决不满，并有提出上诉。上诉庭早前听取陈词后，裁定郭认为要撤销政策的上诉失败，但政府及乡议会就以私人协约或换地方式建屋被指违宪的上诉，则裁定胜诉，换言之，原居民以私人协约、换地方式、或利用自己土地建丁屋，都没有违宪。上诉庭主要认为，《基本法》所保障的“传统合法权益”，是包括享有丁权的人，可以以换地等方式建屋；另外，虽然丁权有歧视性质，但仍受宪法所保障。

这宗司法覆核案的申请人郭卓坚及吕智恒、答辩人地政总署署长、行政长官会同行政会及律政司，以及被列为利害关系方的乡议局，均有提出上诉。

高院裁定原住民在自己土地上建屋合法

案件在高院原讼庭审理时，法官裁定原居民在自己拥有的土地上，以“免费建屋牌照”建丁屋，属传统合法权益。然而，1898年英国租借新界前，村民无权透过交地租或地税方式买地建屋，因此“私人协约批地”没有可追溯的历史，故认为涉及政府用地的私人协约形式，或换地方式兴建丁屋，不属传统合法权益。

合法传统权益包括换地等方式

上诉庭的裁决判辞，由首席法官潘兆初撰写，他诠译《基本法》第40条时，认为需同时考虑《基本法》第120和第122条。以此方法诠译，丁屋是属于第40条所指的“合法传统权益”。

潘官认为，《基本法》第40条指的“合法传统权益”，是指《基本法》于1990年颁布时，被认同的“合法传统权益”，即使以原审法官的方法，追究殖民地前后的历史，私人协约和换地方式仍是有其可追溯的历史。

潘官指，原居民在殖民地年代前，可用“习惯土地使用权”方式，向所属乡村申请建屋。港英政府时代则向原居民卖地，自1972年起，原居民则以“私人协约”取地建屋。潘屋认为，“习惯土地使用权”下原居民申请建屋的权利，正是以卖地和“私人协约”等方式延续。至于换地方面，潘官指证据显示，原居民的确有以换地方式建屋的历史。

虽带企视但仍受《基本法》保障

潘官又指，虽然丁权带有歧视性质，但仍然受到《基本法》第40条保障，免受歧视等原因的挑战。

郭及吕认为制度存在不公应撤销

郭及吕认为，丁屋政策只是殖民政府的过渡政策，以改善新界原居民的居住环境，没有传统历史可追溯，并非是历史传统，然而丁屋政策赋予原居民特权，且亦只传男不传女，有违平等原则，应予以撤销，故就此提出上诉。

政府强调《基本法》保护传统权益

政府提出的上诉理据，主要指《基本法》第40条列明要保护传统权益，认为不能因条文有“歧视”性质，而指条文不合法；此外，他们又指原居民在1898年前已可获批地建屋，虽然《大清律例》未有禁止女子或非原居民取地建屋，但当时只有男性原居民方可这样做，故认为继续沿用现时制度并无违法。

乡议局坚称政策合法合宪

乡议局则指出，《基本法》起草委员会于80年代草拟《基本法》第40条时，是关注新界原民居当时所享的权益，故认为考虑这条文时，应以1990年《基本法》颁布时的情况，及当时认可的原居民传统权益。

乡议局又指，即使法庭认为要考虑历史背景，无容许以私人协约形式，或以换地方式建丁屋都是合宪，因英国租借新界前，新界男村民需获地建屋，以维持村落的繁盛。当时的村民认为，可在官地上建屋是重要的权利。

案件编号：CACV234、317、319/2019