于品海｜法官不应该政治化

这两天来自英国的几位香港海外法官离任或辞职，其中岑耀信法官（Jonathan Sumption）在《金融时报》撰文《香港法治身处巨大危险》，认为香港不少法官，就算是在法律允许的情况下，已经看不见自己作为自由保护者的角色（their traditional role as defenders of the liberty of the subject）。读完文章之后误以为这是某位正在参选的英国政客所写，法官从不参政是英国优良的司法传统，想不到现在连法官也如此政治化。

回到2021年3月，岑耀信法官在《泰晤士报》发表过评论文章，反驳某些方面呼吁香港海外法官辞去职务的号召，他甚至批评工党和《泰晤士报》参与到这样的叫嚣（the hue and cry）中。当时人大已经制定香港国安法，47人案已经发生，黎智英已经被逮捕和起诉，但岑耀信法官依然义正辞严，指责这种叫嚣不懂得区分民主和法治。他说，“香港或许从来没有民主，但司法独立却一直存在（Democracy has never existed in Hong Kong, but the rule of law has and still does）。”熟悉香港事务的人知道这两年之间没有发生过巨变，变化在这篇评论文章发表之前已经发生，至今没有新情况，但岑耀信法官自己估计并不认同，因为事隔两年两篇文章的观点是截然相反的。

美国堕胎权争议：依法治国，依谁的法？

读完岑耀信法官的文章，赶紧重温美国“罗诉韦德案”（Roe v. Wade）的历史变化，回想多年前在北京一次与法治相关的学术讨论，其中就有人以此案的判决来赞誉英美司法体系的高质量。如果他们看到判决已经被推翻，估计会省略不少溢美之词。当时参与讨论的学者大都在批评一党专政之下如何依法治国，有人提及多年前的人大委员长因为党大还是法大没有给出干脆的答案，被一些西方媒体嘲讽中国的法制是儿戏。确实，中国的法制让不放心的人容易找到证据，但我从1996年至今，已经通过行政诉讼多次起诉不同政府部门，至今还没败过诉。虽然由始至终不认为司法是解决行政问题的手段，而且多次遇到过与法律和治理相关的龌龊事，但无奈地只能选择诉讼来解决问题，几十年的经验告诉我中国在法律和治理方面的积极变化是值得肯定的。

究竟法律是用来干什么的，至今没有人给出完美答案。一些人认为中国所讲的法治顶多是法家的“以法治国”（rule by law），借用法律来治理国家，不是西方司法传统讲究的“依法治国”（rule of law）。根据西方政治理论，“以法治国”是专制，就如韩非子所言，“故以法治国，举措而已矣。”问题是，有哪个国家的法律不是统治阶层制定，以此规范大众的行为，更直接说就是为了实现有序治理？当然，不同的执政党很可能制定不一样的法律，换了政党就会制定不同的法律。在西方的法律传统中还暗藏一个秘密，认为法律是上帝制定的，就如十诫，作为祂的子民，法律自然是依循上帝的旨意来实施。

就以“罗诉韦德案”为例，它是美国两百年来最具争议的法律案例，支持妇女堕胎权的人认为五十年前（1973）的判决伸张了正义，让模糊的权利得到澄清；反对的人说判决背离了美国宪法，是司法能动主义（judicial activism），政治干预司法，至少在立宪时（指宪法第十四条修正案）并没有考虑到堕胎的场景，判决反映了法官们在当下的道德价值而已。除此之外，不少人认为判决违背了上帝旨意，差不多所有宗教社群都明确反对判决。作为判决撰写人的最高法院大法官Harry Blackmun是一位循道宗信徒，他坚持自己判决的正当性，认为案件是根据宪法来审判，而不是道德。问题是，难道真有人认为法官可以依循道德或宗教而不是根据法律进行判决吗？如果这种判决标准都可以被接受，它应该根据谁的道德标准或者依循什么宗教旨意？反对堕胎权的人认为它是谋杀，但没有人确定胚胎在母亲肚子里什么时候成为人，不能进行堕胎手术，在此之前胚胎就还未成为人。至少医学上无法为此下定论，那么法律凭什么做出判断？

就是在这种背景下，美国最高法院在五十年之后推翻了罗诉韦德案的判决，让沉寂几十年的司法争议再次成为政治权斗的主题。据闻2022年美国国会选举也是因为判决被推翻而让民主党保住了参议院的微弱多数，在众议院也没有损失太多议席，还有人认为民主党总统拜登只有借堕胎权争议才有机会胜出即将在年底举行的总统选举。50年来究竟发生什么事改变了如此重大的判例？美国国会没有新的立法，宪法就更没有修改。不少人知道判决的改变是因为美国最高法院的组成发生了变化，多数大法官是特朗普总统任内委任的保守派法官，人变了，法律即使没有改变，判决也可以改变。这样的转变是“依法治国”吗？

岑耀信论香港司法，缘何打倒自己？

不少人一定听说过国际法院（ICJ）和国际刑事法院（ICC）有关以色列在加沙地区实施种族灭绝罪行的法律观点，以及美国国会威胁两个法庭如果坚持裁决会面对制裁的可能。当中国人大和香港立法会制定国家安全的法律时，欧美政客难道忘记了自己在911之后即刻制定更为严格的国安法律吗？他们对法律的判定只是反映当时的政治气候，而不是对法律抱有尊敬之意。因此，香港的暴力示威是一道风景线，而美国国会山庄的示威就是叛国行为。也因此，罗诉韦德案可以翻篇，曾经被吹捧到天上的ICJ和ICC突然不再维护国际秩序和公义，甚至成为民主自由世界的敌人。

刚离任的海外法官岑耀信显然是一位自由主义信徒，他在最近文章使用的政治话语很好证明他是如何理解香港司法界的极大危险。对他来说，47人案的被告不再是嫌疑人，而是“支持民主的政治家”（pro-democracy politicians）；除了海外法官，香港的法官不得不在“由中国塑造的艰难政治环境”（impossible political environment）中工作；一条不自由的法律（illiberal legislation）虽然没有完全减少（not entirely curtail）法官的行动自由，但依然产生了重大的限制（severely limits it）；人大常委会正当行使释法权被他说成是因为“不喜欢”（does not like）法院判决，人大才进行释法以推翻判决。

岑耀信法官是在2019年被香港终审法院聘请为非常任法官的。在他受聘之前，释法的争议已经存在超过二十年，并不是新近现象，至少在当时他不认为人大释法是因为不喜欢香港法院的判决。作为资深法官，还要在70岁退休之后出任香港的法官，必然关注多次释法的理据。他在两年前的文章就清楚说明人大拥有对香港法院判决的终极解释权，就像回归前的英国；当时那条“不自由的法律”已经被人大制定，他也没有认为被逮捕的47人是支持民主的政治家，不适宜作为犯罪嫌疑人；更没有认为政治环境已经变得艰难，因而为本港法官感到担忧。岑耀信法官在当时甚至判定中国和香港政府从未干预过香港的司法独立。

无论是当年认同《基本法》的英美国家还是在《基本法》之下行使法官职能的岑耀信法官，他们早就知道《基本法》要求香港立法机关根据23条进行国安立法。既然如此，为什么会认为不需要制定国安法来应对让人震惊（shocking）的社会冲突，为什么在人大立法之后发表了认同香港司法独立的评论，现在却又在那里呼天抢地，甚至认为国安法“是应对立法会可能出现民主派占多数的威胁，并压制即使是和平表达的政治异见”的对策。

岑耀信法官显然不满意那些要求“司法界爱国主义”（judicial patriotism）的舆情，但他不认为司法自由主义（judicial liberalism）有什么问题，甚至认为香港黑暗的政治状况（darkening political mood）逼迫或说服（intimidated or convinced）了很多法官，达到需要他发表文章对此“极大危险”（grave danger）提出警示的程度。但他不是以法官的身份，而是一名自由主义者，认定港独歌曲只是“支持民主的歌曲”（singing pro-democracy songs），鼓吹暴力抗争的《羊村绘本》被轻描淡写为“不忠诚的儿童漫画课本”（disloyal cartoon books for children），结论是“这个曾经充满活力和政治多样性的香港，现在正慢慢成为一个极权社会”（Hong Kong, once a vibrant and politically diverse community is slowly becoming a totalitarian state）。

根据岑耀信法官的逻辑，只要法官的想法改变了，就算是处理同一本美国宪法及修正案或具体判决，还是可以“指鹿为马”或“指马为鹿”；如果法官不喜欢法院的某个判决，就应该告老还乡，甚至裁定它“正慢慢地成为一个极权社会”，为自己的英雄本色立言。看似法官、参政者与评论员的身份之间可以随意替换颠倒，甚至以今天的我打倒昨日的我。法官本就是熟悉使用语言的专家，曾经是《星期日电讯报》专栏作家的岑耀信法官在经历过香港的波涛汹涌之后，或许更适合重操故业。

法官需要通过政治宣示来重申价值？

无论是美国最高法院对罗诉韦德案判决的前后不一，还是英美政客对ICC及ICJ司法裁定的选择性支持，还是岑耀信法官两年间对香港法治的不同评价，都在说明同一条法律在不同环境中可以被不同人随意解读，甚至是同一个人的不同解读。这或许就是言论自由吧。如果任何人都有权随意改变看法，拥有自由表达言论的权力，法官为什么就不能过于随意？法官也是人，七情六欲难以避免，在英国如此政治化的社会，法官持有强烈的个人政治取向或性格，无可厚非。但是，法官就不应该是政治活跃分子，更不应该参与社会的政治辩论，而是需要保持冷静清醒，持续观察社会的变化，因为法庭判决是社会公义得到伸张的基石，法官过于情绪化或对法律的认知极其不稳定，都可能损害社会公义。至少不能够两年变一次，五十年还可以体谅。

任何法律都是社会价值观和信念的反映，在民主社会更是如此，不然，为什么需要由人民选出来的代表进行立法？然而，由于强调选举的竞争性和权力运用，民主早就不符其原意，是否真的代表民意已经毫无意义。纽约市起诉特朗普便充满政治操作，甚至是检察官竞选期间的选举承诺，法律被民粹政治凌驾。岑耀信法官2021年在《泰晤士报》大义凛然的评论和今天在《金融时报》充满政治正义的观点究竟是不是出自同一个人？或者他前后发生了变化，但这些变化是自己内心认识的改变，还是出于政治环境的改变，让人难以区分。人性和利益在立法过程或许无可避免，一旦成为了法律，人性、利益，甚至道德都必须被抛诸脑后，不然所谓司法独立的意义又如何体现？

岑耀信法官在2021年的评论中为香港的司法独立辩护，深信国安法并没有改变香港法官的工作，而且强调自己是为香港市民服务，依据香港的利益处事，绝不会以英国政客的期望为依归。但他在刚发表的文章中却穿上自由主义斗士的外衣，呈现一股民主斗士的气魄，为香港法官抱不平，对美国威胁制裁香港法官只是轻描淡写，并在毫无证据和法庭辩论的情况下，裁定中国政府的行为让香港存在于一个受压迫的气氛（oppressive atmosphere）里，甚至成为一个极权社会。在舆论场，中国或香港政府没有机会申辩，这就更好说明岑耀信不再是一名法官，顶多就是一名时事评论员。

没有人可以掌握岑耀信法官的真正想法，从他的履历去判断，他曾经是活跃的政治人物，被形容为自由至上主义者（Libertarian），英国的New Statesman新闻杂志据闻曾经推举其为英国右翼排名47的最有政治影响力人物。就好像美国法院对特朗普的众多司法审讯一样，每个案件都好像走往不同的方向，究竟应该用什么标准去审视法庭以及不同检察官的工作？我本以为法律是为社会秩序提供指引和护栏，但今天更多人会等待选举结果，大家至少知道一旦特朗普胜选，他就不再是有罪的，而拜登连任就会截然相反。原来法律已经大为进步，法院的裁定也要让路给民意和舆论，法官都要通过政治宣示来重申自己的价值，沉闷的法官生活还是不容易挽留尊重法律的人。