40 年前，警廉冲突是特赦吗？——兼论特区“大赦”
上月民建联议员蒋丽芸于立法会质询特首能否“特赦”占领运动犯人，到前星期二（4月18日）民主党主席胡志伟又重提“特赦”涉事示威者及警员，结果引发社会各界热议，当中有不少人援引1977年赦免贪污警察一事作为例证，但当年港英政府真有“特赦”吗？此问题的答案，可能就是理解今日舆论对“特赦”意见不一的钥匙……
（本文原载2017年4月24日《香港01》周报第57期A05-A06版，按此订阅周报）
1977年11月5日晚上，香港总督麦理浩（Murray MacLehose）宣布了以下一道命令：“我要向所有有关人士说，今后廉政公署对于一九七七年一月一日之前所犯罪行之投诉或证据，在普通情况下，将不予受理，惟那些经已被传讯之人士，已被通缉人士以及现时不在香港之前任公务员，则属例外……我说：‘在普通情况下将不予受理’，因为间或会发现极严重的罪行，如不受理，就会受到非议，而且如不采取行动，则市民定不能容忍。但遇有此类案件时，必须先与本人咨商”。这道命令在中文里多数称作“特赦令”，被认为是对此前10月28日警务人员反对廉署执法过严而冲击其总部的回应，意在修补警察与廉署以至香港社会各界的矛盾。
然而在现代法学里，麦理浩赦令其实更加接近罪、刑皆免的“大赦（amnesty）”，而非仅限除去刑罚的“特赦（pardon）”。早在两个世纪之前，法国法官佩罗奈特（Pierre-Denis de Peyronnet）已经指出：“大赦是废止、是原谅，特赦是恩惠、是怜悯……大赦并非恢复而是消除，特赦并非消除而是恢复；大赦面向过去、毁尽沧海一粟，特赦面向未来、保存昔日痕迹”，“特赦司法性高于政治性，大赦政治性高于司法性……而大赦之所以超越特赦，在于它不遗留任何合法的追溯力”。翻开当年政府文件、相关学术论述以至美国国务院的解密档案，都会看到警廉冲突后的赦令被称为“大赦”或“局部大赦（partial amnesty）”，而不是今日常见的“特赦”一词。
“大赦”、“特赦”之别，从中文看上去只是一字之差，但却绝非什么无聊的翻译歧异或咬文嚼字。2015年第八版《牛津法律辞典》的“amnesty”条目，便明白地写到其释义为：“从法律记忆消除罪犯某方面犯罪行为的行动，经常授予犯下政治罪的人群，并且较仅免除个别罪犯刑罚的pardon要宽广”。澳门《刑法典》、台湾《中华民国宪法》与《赦免法》，都清楚地将“大赦”和“特赦”区别开来。香港、中国现在虽无明文允许“大赦”，但《香港人权法案条例》以及中共立国时的《中央人民政府组织法》，一样把“大赦”及“特赦”列为两项不同措施。令人费解的是，今天有很多评论者居然迳称1977年赦令或其他免罪事例作“特赦”，当中甚至不乏接受过法律训练的专业人士。
近来香港社会舆论围绕“特赦”问题出现纠纷，不少争执都源于有人把它跟“大赦”混为一谈。保安局长黎栋国回应蒋丽芸咨询时说，特首行使赦免权前须待司法程序完结，其后北京市政协常委杨莉珊在《文汇报》撰文回应，认为上诉案件仍能获赦、获赦并非承认有罪，原因便是黎讲“特赦”、杨讲“大赦”。到胡志伟提倡“特赦”，反对者指赦免限于死刑犯、少年犯、污点证人、病重囚犯一类特殊情况，支持者则援引南非等外国例子以证明相关措施向来用于解决政治纠纷，而双方之所以各执一词，仍然因为前者讲“特赦”、后者讲“大赦”。从此角度来看，这些争议好比讨论苹果与橙、孰优孰劣，在很大程度上是相关法律知识未得普及的结果，对于化解矛盾助益不大。
回到40年前的麦理浩赦令，假若它属于货真价实的“大赦”，那为何又要另创一个“局部大赦”的名称？首要理由自然就是它的赦免范围撇除了1977年1月起的贪污罪行，以及已经被控告、讯问、通缉或未被揭发的严重案件。可是与此同时，“局部大赦”也在描述它的法律基础薄弱──虽然《英皇制诰（Hong Kong Letters Patent）》授权港督进行“特赦”免除由法庭裁定的刑罚，但麦理浩命令牵涉未提案罪行而不在其列；至于“大赦”之权则从来未获明文赋予，无论《英皇制诰》抑或《皇室训令（Hong Kong Royal Instructions）》，都看不见有“amnesty”一词。换句话说，麦理浩的“局部大赦”在法律上并不算真正的“大赦”，其赦令根本只是一纸行政指令或政策宣言。
最后，港英行政机关选择了与立法系统合作，并且在不依赖司法体系的情况下完成“大赦”。先是在1977年11月7日召开立法局紧急会议，以迅雷不及掩耳之势完成了议读程序，于半小时内极速通过《警队条例》修正案，容许警务处长即时开除不服从命令的警务人员，借此吓阻那些想升级冲突行动争取更大范围赦免的贪污警察。接着到1978年2月15日，立法局又将麦理浩赦令以法例形式写进了《廉政公署条例》第18A条，一方面清除廉署无法兼顾向港督及法律交代的疑虑，另一方面保证“局部大赦”对象可以依法不受追查。正是这出由行政和立法两边合演的“大赦”戏码，替40年前这场警廉冲突真正画下句点。
对于1977年警廉冲突以“大赦”作结，有人视之为一个透过赦免罪行来避免社会进一步动荡的事例，但除此以外，我们还应该看到港督要靠行政、立法合作完成“大赦”，源于法例未有订明相关权力范围及其操作程序。此一情况到回归后的今天仍未改变，而这点同时亦构成了香港人对赦免欠缺信心的重要原因──当美国、法国等其他法治国家甚至台湾、澳门都有为赦免制度进行专项立法时，香港法例却无力束缚特首在这方面的权力，公众自然更不放心让其落实以免造成滥用先例。面对像警廉冲突一类突发性政治事件，今日特首与港府绝对可以再次模仿麦理浩做法重制“局部大赦”；只是长远来说，针对赦免机制进行专项立法，可能才是根治大家对赦免芥蒂的良方。
香港特区会否重现“大赦”？
在现代法学里，“特赦”、“大赦”两个词汇有截然不同的含意。前者表示免除个别罪犯要接受的刑罚，其带罪之身没有任何的改变；后者却是宣布消除某种罪名，并非针对特定人物。现时“特赦”在一定程度上已经进入香港的成文法系统，上个月立法会议员向政府质询赦免制度运作情况时，保安局长黎栋国答复说在囚人士获得“特赦”途径主要有三：一是由长期监禁刑罚覆核委员会替长刑期犯人或少年犯作出减刑建议，二是由医学专家向惩教署长以在囚人士身体健康理由呈交不在监狱服刑的书面建议，三是协助检控案件主谋的囚犯亲自向行政长官提出减刑呈请，当中，前二者分别根据《长期监禁刑罚覆核条例》和《监狱规则》运作。与之相比，“大赦”在香港不仅无明文规定，甚至连是否有权进行“大赦”都是不清不楚。
赦免制度在香港的主要依据是《基本法》第4章第48条第12款，它规定行政长官职权包括“赦免或减轻刑事罪犯的刑罚”，条文中的“赦免”在英文版本作“特赦（pardon）”，但1990年6月28日第七届全国人大常委会决定《基本法》“英文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的，以中文本为准”，而现代中文的“赦免”一词却能够广义地阐释成涵盖“大赦”，例如台湾《赦免法》第1条明言：“本法称赦免者，谓大赦、特赦、减刑及复权”，第2条又订定“大赦之效力”为“已受罪刑之宣告者，其宣告为无效”、“未受罪刑之宣告者，其追诉权消灭”，符合法学界对于“大赦”的一般认知。在这种情况下，我们参照台湾先例，将《基本法》的“赦免”理解成为包括“大赦”在内亦未尝不可。