性侵儿童 · 二｜港英性罪行条例67年不变　是警示还是指示犯罪？

【创伤预警：下文包含性侵犯/性暴力内容，可能引起不安，请谨慎阅读。】

在2000年至2021年的12年间，向“风玉兰”求助的性暴力求助个案当中，事发年龄低于16岁的受害者，平均延迟13.1年才向外界举报。每一位选择起诉的当事人，都要面临着艰险的道路：走进陌生的警局和法庭，反复回忆和诉说痛苦的细节。他们之所以勇敢站出来、坚持走下去，是期望法律能够让施暴者付出代价。然而，法律未必总能给出令人满意的答案：被告的刑期通常只有几年；如果未有性器官插入阴道的行为，大多数都不超过五年，有的甚至被判无罪。细究香港性罪行条例，发现至少存在三大因为观念落后所引致的问题；而它们主要源自英国《1956年性罪行法令》，但特区政府至今未曾自行检讨改革，仍然固守半个多世纪前的法律框架。

“性侵儿童”深度报道系列五之二

问题一：“性别不中立”，刑期不符社会期望

“性侵”对儿童造成的创伤可以影响终生，但在“性别不中立”的法律漏洞之下，被告一般所需要承担的罪责，都和社会所期待的存在一定落差。

例如，尽管“强奸”或“与年龄在13岁以下的女童性交”两罪最高刑罚都可以处以终身监禁，但由于“强奸”只被限定为“男子与女子非法性交”，而“性交”又被狭隘地定义为“男性的性器官插入女性阴道”，所以即使被告多次对儿童实施用手指插入阴道、强迫口交等性侵犯行为，检方只能以最高刑期为十年的“向年龄在16岁以下的儿童作出猥亵行为”罪名起诉，倘若被告认罪就会获减三分之一刑期，最高刑期实际只有七年。

又如，假如案件涉及“非法肛交”，对于女性和男性的保障也不太相同——在法律上，与女性进行肛交的合法年龄是21岁以上，违法者最高可处终身监禁；但如果有侵犯者被控告“由16岁以下男子作出或与16岁以下男子作出同性肛交”，已被可处终身监禁。但与此同时，若是侵犯者被控“与16岁以下女童非法性交”，最高刑期仅为五年监禁。

同样都是伤害16岁以下儿童，为何“非法肛交”的罪行要比“非法性交”严重得多？其实，早年法律对于同性和异性的肛交限定年龄皆为21岁，直到2006年，Leung TC William Roy提呈司法覆核，质疑“同性肛交”的合法年龄（21岁）高于“异性性交”（16岁）是一种性倾向歧视，违反《基本法》和《香港人权法案》。最终法院判William胜诉，“同性肛交”的合法年龄下调至16岁，但“异性肛交”的21岁限制则保留至今。可以说，“非法肛交”的罪行之所以比“非法性交”的更加严重，是因为法律仍然认定“肛交”不属于“性交”，所以采取区别对待。William案的胜诉推动了对性小众人士权益的保障，但未能更新法律对于什么是“性交”乃至于什么是“性侵”的落后观念。

观念未能与时俱进，无疑造成法律不公。为性暴力幸存者及其家人提供援助的危机中心“风雨兰”根据其辅导经验指出，侵犯者使用其他工具如手指、舌头、硬物插入受害人的阴道或肛门，本质上都是强者用来展示对于弱者的支配和制服——跟用阳具插入的性暴力侵害一样，会对受害人造成严重的心理及生理创伤。当法律区分以阳具或非阳具插入的性侵犯行为，举证的责任便落在受害人身上，必须在毫无合理疑点下证明插入其阴道或肛门的是阳具还是其他物件——这必然会为受害人带来极大压力。

问题二：“性同意年龄”，划定脱离本地民情

“同意（Consent）”是性罪行中一个重要概念：性交本无罪，但如果明知对方不同意、或者罔顾对方意愿地进行性交，就会犯下强奸罪。法律同样以“年龄”作为判定“同意”是否有效的根据，并把“性同意（Age of Consent）”年龄划定为16岁，规定“年龄在16岁以下的人，在法律上是不能给予同意，使某项作为不构成本条所指的侵犯的”；换而言之，即使16岁以下儿童同意进行性交，在法律上也不会被视为“合法”。不过，香港律师会前会长、法律改革委员会成员、刑事律师熊运信接受《香港01》访问时提醒，儿童的“同意”只能作为判罪后的“求情理由”，而不能作为“辩护理由”。

为什么是16岁？若再检视香港法律其它涉及年龄的规定，就不由得更让人好奇相关年龄的划定标准，因为要18岁才可以选举投票、购买酒精饮品，但16岁就可以结婚、性交。

香港大学法律学院高阶讲师罗韵诗向《香港01》解释，刑法具有“保护性原则”（Protective Principal），既要保护儿童免受性侵害，也要保护他们的性自主（Sexual Autonomy），因此法律对性同意年龄的设定是“在矛盾中追求平衡”。至于这条线应该划在哪里？英国在2003年修订性罪行法律时做过不少研究，并发布长达68页的研究报告，列举需要考虑的要素，包括社会对性的观念、个人对性自主权的观念、儿童生理发育情况、对社会的长期影响（例如青少年怀孕问题产生的负担）等。

香港跟随英国法律将合法性交年龄制定在16岁，但似乎没有跟随英国进行符合本地社会民情的立法研究。此外，这个设定背后的含义也模糊不清，我们都能够理解需要获得“同意”才能与对方发生性关系，可是究竟何谓“同意”？如果对方未有反抗，究竟算是“没有同意”还是“默许”？如果原本同意性交，但中途提出反对，又该如何判定？

问题三：“性诱骗”与“两小无猜”同罪

由“性同意年龄”带出的另一个令人困惑的问题是，“强奸”与“非法性交”的区别。

当“强奸”是指“男子与女子非法性交，而性交时该女子对此并不同意；及当时他知道该女子并不同意性交，或罔顾该女子是否对此同意”；那么，对于“不能给予同意”的16岁以下儿童受害者而言，她的“不同意”又是否具有参考价值？如果有，即是与16岁以下儿童进行非法性交，其实与强奸没有分别，但前者最高刑罚只有五年，而后者可以判处终身监禁，为何两者量刑差之甚远？如果没有，即“不能给予同意”被视为“同意”和“不同意”之外的第三种状态，又会带来两个实际的问题：

第一是，施害者可以通过“性诱骗（Sexaul Grooming）”即诱奸的方式，诱使心智不成熟的儿童“自愿”发生性关系。《香港01》记者翻查2012至2022年十年间涉及儿童性侵的公开判决书和传媒报道，只有11宗以“非法性交”起诉的案件详情。当中被告与当事人的平均年龄差为16.4岁，其中有两位更是以“教师”身份去接近儿童并实施犯罪。如何理解“性诱骗”的发生？首先，成年人比较不会因为收到一些礼物、听到几句花言巧语就和对方发生性关系，但对儿童而言，可能比较容易相信这就是“爱”，所以愿意满足对方的要求。其次，儿童和成人的权力并不平等，尤其当成人拥有“教师”、“长辈”等标签，可以施以批评或体罚，儿童就更容易把成人释放的一点善意无限放大。

第二是，面对“两小无猜”、不存在“性剥削”的性行为，例如17岁男友与16岁以下女友“偷尝禁果”，尽管从法律而言需要承担“与16岁以下儿童进行非法性交”的罪责和刑罚，但律政司一般倾向不采取控告，而有关做法并没有明文规定。在美国、台湾、意大利等地区，通常采用“两小无猜条款”，又称为《罗密欧与茱丽叶法》，用以减轻或免除未成年人之间合意性交的刑罚，或者以无须被害者提告的“非告诉乃论罪”，取代只要检察官就可以起诉的“告诉乃论罪”。香港不是没有讨论过法律上的正式“豁免”，但香港法律改革委员会性罪行检讨小组成员、香港大学法律学院首席讲师张达明指出，小组讨论后认为法律豁免的难度太大，如果完全豁免，就难以介入帮助当事人。

性罪行改革落后于世界潮流

香港自诩法治先锋，但性罪行条例对于受害儿童的保障力度却相当有限。事实上，在亚洲的多个国家和地区，早已把“强奸”的定义，从“阴茎插入阴道”扩充套件为多种形式的性插入，这不仅能够将受害者由女性扩充套件至所有性别，还能惩治更多型别的性犯罪。

台湾1999年修订刑法时，将性犯罪从“妨害风化罪章”中独立出来，另设“妨害性自主罪章”；将保护物件由“妇女”扩充套件至“男女”；将犯罪行为由“奸淫”改为“性交”；将犯罪条件的“至使不能抗拒”改为“以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或其他违反其意愿之方法”。印度于2012年颁布《保护儿童免受性犯罪法》，承认“阴茎插入阴道”以外的插入方式，将“性侵犯”的定义扩充套件到将任何物体插入儿童的阴道/尿道/肛门/口腔，并且规定插入性侵犯最少要面临十年的监禁；2013年2月3日，印度通过刑法修正案，将“强奸”的定义扩充套件为任何形式的插入。日本亦在刑法出台110年后的2017年，首次修改性犯罪相关条例，将“强奸”改为“强制性交”，处罚的行为从“插入女性性器”扩大到涵盖肛交与口交，并将其归类于无须被害者提告的“非告诉乃论罪”。

另一个立法的方向是对“同意”概念的厘清和讨论。对于“同意”的定义主要经历了三个阶段，最早期采用“最大限度反抗标准”，即要证明当事人“不同意”，或者曾经尽力反抗到无法反抗为止。例如台湾旧刑法的定义是“对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒而奸淫之者”，但这样的界定显然不合理，假如一个身材娇小的女性独自在家，遭身高一米八的壮汉破门而入却呼救无门，出于自我保护而没有反抗壮汉的要求，但这不代表她真心同意进行性交。因此，多地改成“违反意愿模式”，只要表达对性交的不情愿就意味“不同意”，即为“No means No（不就是不）”。台湾修订刑法时去掉“至使不能抗拒”的要求，增设“其他违反其意愿之方法”。

目前法学界最新阶段的讨论是“Only Yes means Yes（没有同意，就是性侵）”，又称为“积极同意模式”，即性主动者有责任取得对方明确的同意，若不确定时就要发问，以确保获得对方的同意，否则即为犯罪。加拿大早在1992年已经将“积极同意模式”纳入刑法；至于美国，许多州尽管仍未立法，但起码已经将“积极同意模式”作为判断校园性侵害的标准，并会在校园性教育中普及性接触时必须尊重他人意愿的重要性。

固守70年前英国法律框架

相比于其它地区在性罪行方面如火如荼的改革，香港却止步不前。香港的性罪行法例主要沿用英国《1956年性罪行法令》，然而在英国，这一法令中的大部分条例早已经随着《2003年性罪行法令》的生效而被废除，新法令同样扩大了强奸罪的适用范围，并增设了第67条的“窥淫罪”（Voyeurism）、第2条“插入对方身体侵犯”（Assault by penetration）、第12条“让儿童观看性行为”（Causing a child to watch a sexual act）等多个罪名。香港回归后，并没有跟随英国的变化进行调整，也没有自行检讨改革相关法律，而是在2023年的今天，依然固守半个多世纪前的法律框架。

其实，上述的许多问题在上个世纪80年代社会福利署制订《处理虐待儿童个案程序指引》时已经有所触及。例如根据《程序指引》的定义，“性侵犯”是指强逼或诱使儿童参与性活动，以对儿童作出性方面的利用或侵犯，而儿童并不同意或因心智发展未成熟而不能完全明白或理解发生在他／她身上的这些性活动。这些性活动包括与儿童有直接身体接触或没有身体接触的行为（例如强奸、口交、促使儿童为他人手淫／展示其性器官或作淫亵姿势／观看其他人的性活动、制作色情物品、强逼儿童从事卖淫活动等）。《程序指引》还强调，少年人之所以自愿或同意与他人进行性活动，亦有可能是有人利用本身与少年人之间权力差异的特殊地位而对少年人在性方面作出利用。

然而，现行性罪行法例甚至落后于上个世纪的《程序指引》。为何香港的性罪行法律改革程序如此缓慢？于2006年成立的法改会性罪行检讨小组，时至今日带来了什么改变？

香港儿童性暴力求助热线
风雨兰－性暴力受害人支援热线：23755322
东华三院－芷若园热线︰18281
护苗基金：2889 9933
和谐之家－24小时妇女求助热线：25220434
香港妇女中心协会－妇女求助热线：23866255
保良局－24小时妇女求助热线：81001155
社会福利署热线︰23432255
香港家庭计划指导会：25722222