不叫特首遇见试探——再论修订防贿条例之必要

政务司司长张建宗上周三（1月23日）回应立法会质询时，再次拖延《防止贿赂条例》的修例工作，甚至表示对特首的规管没有“法律空隙”，漠视修例之必要。

2017年2月，陪审团裁定前行政长官曾荫权公职人员行为失当罪成，但行政长官收受利益罪未能达成裁决。同年11月案件重审，陪审团换上另外9人，经过14小时退庭商议后，仍然未能达成裁决。

所谓行政长官收受利益罪，即《防止贿赂条例》第4(2B)条。该条法例规定：

法庭引导陪审团时已清楚指出，即使曾荫权接受深圳大宅豪华装修等利益，陪审团也要肯定收益和他审批雄涛广播牌照有关。若然控方未能确立这个指控，罪名即不成立。正因为收益意图难以证明，才会两次审讯皆未能达成有效裁决。

当局2008年拒修改第3条

《防止贿赂条例》的其他条文多与第4(2B)条相似，关乎被告的行为是否有贿赂意图。在2008年修例时，当局将行政长官纳入第4、第5及第10条的规管之内，但没有修订不涉意图的第3条及第8条，让特首仍然能够“豁免”在外。

当年二读草案时，已有多名泛民议员争取修订第3条，例如刘慧卿批评当局修例“留尾巴”（注1）。不过，政府以行政长官的宪制地位特殊为由，拒绝将其纳入第3条之内。纵然林郑月娥在首份《施政报告》中承诺修例，但政务司司长张建宗上周表示，目前《防止贿赂条例》已“就行政长官涉嫌贪污的行为作出有效的规范”。若然如此，第3条的存在岂非多余？

事实却是，《防止贿赂条例》第3条的性质特殊，绝非其他条例可取代。先看条文：

首先，显然易见的是，第3条不涉及任何贿赂意图。控方只要证明被告曾未获许可而收益，不论他这个行为的目的是为了甚么，甚至是否只是一时疏忽，即罪名成立。与其他条例相比，第3条的定罪门槛相对低。性质上，第3条是简易罪，罪成最高罚款10万及监禁1年，与其他条文的最高监禁7年或10年，可谓轻微得多。

第3条乃预防条例

既然第3条与贪污贿赂没有必然关系，即使罪成也可能只因为他疏忽申请，而且刑罚轻微，值得问的是，为甚么要有第3条的存在？正如张建宗的意思，有第4条、第5条及第10条的规管，不是已经足够了吗？司长或许不知道，已故法官邵祺在1980年香港最高法院一宗案例中，曾经如此说明第3条的作用：

但凡收益，公务员都要上司批准的话，他们受试探的机会将大幅减低。另一方面，审批制度亦令他们的收益要开诚布公，维护他们的清廉形象。1983年至1988年间担任律政司的唐明治曾经如此说：

换言之，《防止贿赂条例》第4条、第5条等是用以严惩贿赂，第3条则是防范于未然，及杜绝公务员予外界涉嫌贿赂的观感。这一点，正与曾荫权的“从政者须比白纸更白”如出一辙。由此可见，第3条的作用无可取代。

而行政长官位高权重，更是高处不胜寒，试探特别多。只受第4条、第5条及第10条规管是不足够的，特首同时应该受第3条规管。正如2012年防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会（检讨委员会）所言，行政长官要“严守最高的操守准则”，并建议设立专责独立委员会批出许可。

监察特首有法理基础

既然第3条修例有其必要，那么实际上是否可行？张建宗指出，行政长官的宪政地位独特，未必适合由专责独立委员会审批他的利益接收。然而，行政长官的首长宪制地位有何实际意味，是有可讨论的空间。例如，由终审法院前首席法官李国能牵头的检讨委员会，则认为这并不代表他不能接受规管；相反，这意味他应该受最严格的规范。

当然，政府的考虑有其道理。根据《基本法》第43条及第60条，行政长官是特区首长，地位在众人之上。没有任何职位，包括立法会主席和终审法院首席法官在内，能审批行政长官的行事决定。但是，既然《基本法》第47条规定“行政长官必须廉洁奉公”，《防止贿赂条例》第3条能否以此为法理基础，制定一个收益审批制度？这在法理上并非说不通。

再者，《基本法》的设计中，行政长官并非完全不受约束。例如《基本法》第47条，行政长官就任时须向“终审法院首席法官申报财产”，背后的理念是其财政状况应受监察。又如第56条，行政长官的重要决策“须征询行政会议的意见”，若不接纳，要将具体理由记录在案，可见特首应受制衡。将行政长官纳入《防止贿赂条例》第3及第8条适用范围，并非完全不可行。

在实际操作方面，行政会议成员、立法会议员叶刘淑仪指出，检讨委员会的建议“离地”，因为特首外访不时接受车船接载和收取纪念品，很容易触犯《防止贿赂条例》第3条；又谓特首不宜向审批委员会交代工作行程。然而，第3条包括的是一般许可和特别许可，只要将公职人员日常接受的利益纳入一般许可清单之内，即可解决大部分许可申请。这一点，叶刘淑仪作为前局长、现任议员及行会成员，焉有不知之理？司长张建宗竟然还附和说，叶太提出的正是政府须研究的问题，叫外界失望。

即使退一步说，若然要认定在法理上，不适宜设立独立委员会审批行政长官的特别收益，难道没有其他替代方案？再退一步说，假设审批制度在本质上不合适，能否将之调整为申报机制，规定行政长官索取或接受任何利益前，必须先向指定单位作一般申报或特别申报，否则违法？

既然《防止贿赂条例》第3条有其必要，能防止行政长官落入试探，又能维护其清廉形象，政府就必须尽快提交修例方案。林郑政府借词一再拖延，既蔑视了检讨委员会的专业意见，亦可能牺牲公众利益，甚至赔上行政长官应有的清廉形象。