40 年前,警廉冲突是特赦吗?——兼论特区“大赦”

撰文: 郭文德
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上月民建联议员蒋丽芸于立法会质询特首能否“特赦”占领运动犯人,到前星期二(4月18日)民主党主席胡志伟又重提“特赦”涉事示威者及警员,结果引发社会各界热议,当中有不少人援引1977年赦免贪污警察一事作为例证,但当年港英政府真有“特赦”吗?此问题的答案,可能就是理解今日舆论对“特赦”意见不一的钥匙……

(本文原载2017年4月24日《香港01》周报第57期A05-A06版,按此订阅周报

1977年10月27日,香港警察举办“伸张司法正义研讨会”,预备翌日冲击廉政公署大楼。(南华早报资讯中心)

1977年11月5日晚上,香港总督麦理浩(Murray MacLehose)宣布了以下一道命令:“我要向所有有关人士说,今后廉政公署对于一九七七年一月一日之前所犯罪行之投诉或证据,在普通情况下,将不予受理,惟那些经已被传讯之人士,已被通缉人士以及现时不在香港之前任公务员,则属例外……我说:‘在普通情况下将不予受理’,因为间或会发现极严重的罪行,如不受理,就会受到非议,而且如不采取行动,则市民定不能容忍。但遇有此类案件时,必须先与本人咨商”。这道命令在中文里多数称作“特赦令”,被认为是对此前10月28日警务人员反对廉署执法过严而冲击其总部的回应,意在修补警察与廉署以至香港社会各界的矛盾。

港督麦理浩爵士就警察(修订)条例草案的发言,立法局议事录,1977年11月7日。(纪录香港)|| 当日会议纪录:http://library.legco.gov.hk:1080/record=b1031739。

然而在现代法学里,麦理浩赦令其实更加接近罪、刑皆免的“大赦(amnesty)”,而非仅限除去刑罚的“特赦(pardon)”。早在两个世纪之前,法国法官佩罗奈特(Pierre-Denis de Peyronnet)已经指出:“大赦是废止、是原谅,特赦是恩惠、是怜悯……大赦并非恢复而是消除,特赦并非消除而是恢复;大赦面向过去、毁尽沧海一粟,特赦面向未来、保存昔日痕迹”,“特赦司法性高于政治性,大赦政治性高于司法性……而大赦之所以超越特赦,在于它不遗留任何合法的追溯力”。翻开当年政府文件、相关学术论述以至美国国务院的解密档案,都会看到警廉冲突后的赦令被称为“大赦”或“局部大赦(partial amnesty)”,而不是今日常见的“特赦”一词。

“大赦”、“特赦”之别,从中文看上去只是一字之差,但却绝非什么无聊的翻译歧异或咬文嚼字。2015年第八版《牛津法律辞典》的“amnesty”条目,便明白地写到其释义为:“从法律记忆消除罪犯某方面犯罪行为的行动,经常授予犯下政治罪的人群,并且较仅免除个别罪犯刑罚的pardon要宽广”。澳门《刑法典》、台湾《中华民国宪法》与《赦免法》,都清楚地将“大赦”和“特赦”区别开来。香港、中国现在虽无明文允许“大赦”,但《香港人权法案条例》以及中共立国时的《中央人民政府组织法》,一样把“大赦”及“特赦”列为两项不同措施。令人费解的是,今天有很多评论者居然迳称1977年赦令或其他免罪事例作“特赦”,当中甚至不乏接受过法律训练的专业人士。

近来香港社会舆论围绕“特赦”问题出现纠纷,不少争执都源于有人把它跟“大赦”混为一谈。保安局长黎栋国回应蒋丽芸咨询时说,特首行使赦免权前须待司法程序完结,其后北京市政协常委杨莉珊在《文汇报》撰文回应,认为上诉案件仍能获赦、获赦并非承认有罪,原因便是黎讲“特赦”、杨讲“大赦”。到胡志伟提倡“特赦”,反对者指赦免限于死刑犯、少年犯、污点证人、病重囚犯一类特殊情况,支持者则援引南非等外国例子以证明相关措施向来用于解决政治纠纷,而双方之所以各执一词,仍然因为前者讲“特赦”、后者讲“大赦”。从此角度来看,这些争议好比讨论苹果与橙、孰优孰劣,在很大程度上是相关法律知识未得普及的结果,对于化解矛盾助益不大。

回到40年前的麦理浩赦令,假若它属于货真价实的“大赦”,那为何又要另创一个“局部大赦”的名称?首要理由自然就是它的赦免范围撇除了1977年1月起的贪污罪行,以及已经被控告、讯问、通缉或未被揭发的严重案件。可是与此同时,“局部大赦”也在描述它的法律基础薄弱──虽然《英皇制诰(Hong Kong Letters Patent)》授权港督进行“特赦”免除由法庭裁定的刑罚,但麦理浩命令牵涉未提案罪行而不在其列;至于“大赦”之权则从来未获明文赋予,无论《英皇制诰》抑或《皇室训令(Hong Kong Royal Instructions)》,都看不见有“amnesty”一词。换句话说,麦理浩的“局部大赦”在法律上并不算真正的“大赦”,其赦令根本只是一纸行政指令或政策宣言。

1977年11月7日的立法局会议港督麦理浩爵士演词,指出今后廉政公署对于1977年1月1日之前所犯罪行之投诉或证据,在普通情况下,将不予受理,《警声特刊》,1977年11月8日。(纪录香港)

基于以上原因,1977年港府决定执行“大赦”,社会舆论的主要反响原来都是出于法律界人士。比较著名的有当时为新任高等法院律师的何俊仁,他在自传《谦卑的奋斗》提到让自己于政法界“锋芒毕露”的成就,便是那时在《信报财经月刊》发表文章批评港督“没有权力搁置或赦免香港法律的执行权力”、“是超越了香港制诰和皇室指示所授与的权力,亦违反了1866年英国的民权法案”。另外,香港大学法律系讲师史维理(Peter Wesley-Smith),也于《远东经济评论(Far Eastern Economic Review)》刊登过类似的见解,而据英国解密档案文件(编号:FCO 40/1022)可知,他的看法甚至连外交部的官员都深表认同。

有趣的是,正是在法律未明言允许进行“大赦”的背景下,麦理浩赦令依然能单凭行政权力起出相近效果。毕竟港督叫停廉署调查行动与律政司检控工作是合法的,尽管这可能构成廉署与律政司的失职嫌疑,不过在赦令颁布的一刻,港督确实借此做到了令文宣称的大部分“大赦”功能。这种情况称为“事实大赦(de facto amnesty)”,同类例子其实在香港史上亦屡见不鲜,像1974年开始执行的“抵垒政策”,表面只是容许抵达市区的非法入境者得到居民身份,背后却又隐含着对该群人偷渡罪的“大赦”。还要注意的是,港督行政权力今日几乎全为特首继承,故未来若有特首试图如法炮制、重施故技,基本也是无人能挡。

但故事并未随着赦令生效便顿然结束,因想要达致“大赦”尚欠最后一步──阻止追溯提告,唯有这点仅借行政权力无法完遂其事。作为贪污受害者的市民,既可循私人民事起诉方式要求赔偿,亦能够申请强制令要求廉政公署帮助侦讯,这些都是无法靠行政指令阻止的行为。另一方面,就算廉政公署愿意遵守赦令停止提告、调查1977年1月前的贪污罪行,也不影响它改用其他罪名去继续查办疑犯,譬如《防止贿赂条例》第10条规定官员不得“维持高于与其现在或过去的公职薪俸相称的生活水准……控制与其现在或过去的公职薪俸不相称的金钱资源或财产”,便可用来检举那些留有赃款的人。为了避免前述情况出现,港英政府仍得处理法律问题,才能解决这项政治任务。

最后,港英行政机关选择了与立法系统合作,并且在不依赖司法体系的情况下完成“大赦”。先是在1977年11月7日召开立法局紧急会议,以迅雷不及掩耳之势完成了议读程序,于半小时内极速通过《警队条例》修正案,容许警务处长即时开除不服从命令的警务人员,借此吓阻那些想升级冲突行动争取更大范围赦免的贪污警察。接着到1978年2月15日,立法局又将麦理浩赦令以法例形式写进了《廉政公署条例》第18A条,一方面清除廉署无法兼顾向港督及法律交代的疑虑,另一方面保证“局部大赦”对象可以依法不受追查。正是这出由行政和立法两边合演的“大赦”戏码,替40年前这场警廉冲突真正画下句点。

对于1977年警廉冲突以“大赦”作结,有人视之为一个透过赦免罪行来避免社会进一步动荡的事例,但除此以外,我们还应该看到港督要靠行政、立法合作完成“大赦”,源于法例未有订明相关权力范围及其操作程序。此一情况到回归后的今天仍未改变,而这点同时亦构成了香港人对赦免欠缺信心的重要原因──当美国、法国等其他法治国家甚至台湾、澳门都有为赦免制度进行专项立法时,香港法例却无力束缚特首在这方面的权力,公众自然更不放心让其落实以免造成滥用先例。面对像警廉冲突一类突发性政治事件,今日特首与港府绝对可以再次模仿麦理浩做法重制“局部大赦”;只是长远来说,针对赦免机制进行专项立法,可能才是根治大家对赦免芥蒂的良方。

香港特区会否重现“大赦”?

在现代法学里,“特赦”、“大赦”两个词汇有截然不同的含意。前者表示免除个别罪犯要接受的刑罚,其带罪之身没有任何的改变;后者却是宣布消除某种罪名,并非针对特定人物。现时“特赦”在一定程度上已经进入香港的成文法系统,上个月立法会议员向政府质询赦免制度运作情况时,保安局长黎栋国答复说在囚人士获得“特赦”途径主要有三:一是由长期监禁刑罚覆核委员会替长刑期犯人或少年犯作出减刑建议,二是由医学专家向惩教署长以在囚人士身体健康理由呈交不在监狱服刑的书面建议,三是协助检控案件主谋的囚犯亲自向行政长官提出减刑呈请,当中,前二者分别根据《长期监禁刑罚覆核条例》和《监狱规则》运作。与之相比,“大赦”在香港不仅无明文规定,甚至连是否有权进行“大赦”都是不清不楚。

赦免制度在香港的主要依据是《基本法》第4章第48条第12款,它规定行政长官职权包括“赦免或减轻刑事罪犯的刑罚”,条文中的“赦免”在英文版本作“特赦(pardon)”,但1990年6月28日第七届全国人大常委会决定《基本法》“英文本中的用语的含义如果有与中文本有出入的,以中文本为准”,而现代中文的“赦免”一词却能够广义地阐释成涵盖“大赦”,例如台湾《赦免法》第1条明言:“本法称赦免者,谓大赦、特赦、减刑及复权”,第2条又订定“大赦之效力”为“已受罪刑之宣告者,其宣告为无效”、“未受罪刑之宣告者,其追诉权消灭”,符合法学界对于“大赦”的一般认知。在这种情况下,我们参照台湾先例,将《基本法》的“赦免”理解成为包括“大赦”在内亦未尝不可。

《基本法》第48条规定行政长官权力。

此外,现行的《香港法例》已经包含有“大赦”二字,它出现于《香港人权法案条例》第II部第2条第4款:“受死刑宣告者,有请求特赦或减刑之权。一切判处死刑之案件均得邀大赦、特赦或减刑”。该条例本来于1991年6月经立法局通过,旨在“将《公民权利和政治权利国际公约》中适用于香港的规定收纳入香港法律”,而前引条款正正是参照公约第6条写成的,加上当时距离香港正式废除死刑还有两年,所以关于赦免死刑的规定依然有现实意义。到1997年2月23日,第八届全国人大常委会决定废除《香港人权法案条例》与《基本法》有抵触的条文,可是上面这条不在其中。由此可见,至少在20年前的人大常委眼中,“死刑”、“大赦”等概念被收入《香港法例》内不算违反《基本法》,客观上等同于留下了容许相关制度恢复的空间。

更加重要的是,在同样实行“一国两制”的澳门,“大赦”制度一早就存在于当地法律之中。现行《澳门刑法典》于1995年11月14日经第58/95/M号法令核准生效,目的是要满足“过渡期之要求”,取缔通行一世纪以上的1886年《葡萄牙刑法典(Código Penal Português)》,而其第1卷第5编第3章第119条及第120条分别提到:“刑事责任因死亡、大赦、普遍性赦免及特赦而消灭”,“大赦使刑事程序消灭;如属已判决之情况,大赦使刑罚及其效力终止执行,亦使保安处分终止执行”。这些规例基本都沿袭自《葡萄牙刑法典》,只是具体行文另行参考了1982年修订的新版而已。尽管相关条文源于葡萄牙的法律,但是它们到今天仍在回归后的澳门特别行政区生效,似乎表明香港同样可以立法建设“大赦”制度。

或许有人认为,既然现在连中国大陆都没有“大赦”制度,那么配属其下的香港、澳门应该也不能进行“大赦”才对。但需要留意的是,1954年《中华人民共和国宪法》订明全国人大职权之一为“决定大赦”,国家主席则要根据人大决定来“发布大赦令”,而1975年修宪实际单单取消了以上两项直接执行“大赦”的职权,并不妨碍全国人大继续将相关的权力授予特别行政区。事实上,“一国两制”便是这方面最明显的例子,因为宪法处处规定中国领土必须实施社会主义制度,不过,港、澳两地却透过全国人大颁布的《基本法》来保持资本主义制度,足见全国人大能将自身无法直接执行的权力授予特别行政区。倒过来看,如果香港要在中国无“大赦”的前提下在本地立法,那么反而可以充当“一国两制”于法制上的又一体现。

现行的《中华人民共和国宪法”第62条第15款规定全国人大还可以行使“应当由最高国家力机关行使的其他职权”,实际就包含了“大赦”在内。

况且,中国现行法律真的没有了“大赦”吗?我们知道中共政权至今曾经发布八次特赦,其中的第七次特赦于1975年3月19日由全国人大常委会决定执行,但问题是当年1月17日修宪连带删除了全国人大“决定特赦”和国家主席发布“特赦令”的职权,直到1978年再次修宪才补回相关规定。近年一些内地学者于是搬出1949年《中华人民共和国中央人民政府组织法》第7条,即建国初年最高权力机构中央人民政府委员会能“颁布国家的大赦令和特赦令”的规定,并且声称其后继机关同样继承了该项权力,以证明1975年特赦有法律基础支持。假若这种说法能够成立,再考虑到《中央人民政府组织法》至今未明令废除,那么按照同一逻辑,今日中国法律其实依旧保留“大赦”──尽管它是以有些许违宪嫌疑的方式存在着。

另外还有一种意见认为,现行的《中华人民共和国宪法》第62条第15款规定全国人大还可以行使“应当由最高国家力机关行使的其他职权”,实际就包含了“大赦”在内。主张在中国重建“大赦”制度的学者,例如北京师范大学刑事法律科学研究教授阴建峰、中国社会科学法学研究员陈云生等,皆有援引此条作为依据。

最后必须强调一点,即使让“大赦”在香港立法不无理据,也不代表此时此刻便有迫切需要进行这项工作。就现阶段来说,在香港替“大赦”立法好像言之尚早,毕竟从近日呼吁赦免占领运动期间罪行的言论来看,社会上有不少人无法区分免刑的“特赦”与免罪的“大赦”,以致误将两者混淆起来,有人一边呼吁“大赦”一边提出“减刑”,有人则挪用“大赦”概念来批评“特赦”。他们无疑都出于希望修补社会撕裂的善意,但在普罗市民对政府信心未完全恢复的情况下,散布这些违反法理常识的言论恐怕只会进一步增加纠纷,甚至引来“特赦”或“大赦”都是别有用心、姑息养奸的质疑。这样看来,当务之急更应该是配合公民教育来宣扬相关的法律知识,如此才能打造让社会理性讨论应否赦免占领运动犯人、“大赦”应否立法的平台基础。