“赴汤杜火”终极胜诉　终院裁非身处暴动现场者　不可被视为主犯

前年反修例事件引发多次警民冲动，多人因涉参与暴动或非法集结罪被控。其中“赴汤杜火”案脱罪的被告汤伟雄，就“共同犯罪”是否适用于该两罪，以及这两罪是否能引用于不在案发现场的人作法律争议，上诉至终审法院。终审法院今(4日)颁下判辞认为，非身处暴动现场的人士，不可被视为主犯，因此“参与”属重要的控罪元素，因此基本形式的“共同犯罪”不适用于暴动及非法集结罪，遂裁定汤方胜诉。

参与性罪行无规定须享共同目的

终院法官在判辞指，在审视过暴动及非法集结这两项罪行其互相关连的结构后，认为两者均属“参与性”的罪行，故控方须证明的，并非被告一人独自行事，而是被告曾与其他人一同参与非法集结或暴动，并意识到该等人士的相关行为，以及具有参与其中的意图。故裁定，法律上并无规定要求该等参与人士之间，必须共享某些额外的共同目的。

参与在两罪中属至关重要的元素

然而，法官却认为，非身处现场的被告，不可被视为该等罪行的主犯，因为“参与”非法集结或暴动是该等法定罪行中，一项至关重要的元素，不可被普通法“共同犯罪计划”原则所凌驾。

即使被告人身处现场，基本形式的“共同犯罪计划”(basic form of joint enterprise)不适用于非法集结罪及暴动罪，否则会与该等罪行中“参与”这元素出现重叠或造成混淆。

推动及鼓励者仍可按从犯罪行惩处

然而，法官在判辞强调，推动、鼓励或促进非法集结或暴动的行为，不论被告人是否身处现场，均可以按“从犯罪行”和“不完整罪行” (secondary and inchoate liability offences) 惩处及被判以与主犯一样的刑罚。

协议参与者可负更重刑责

法官们裁定，如果非法集结或暴动的参与者，曾协议共同参与该非法集结或暴动，并且预见在实行该共同计划时他们其中一人或多人可能会干犯更严重的罪行，参与者可能会根据延伸形式的“共同犯罪计划”(extended form of joint enterprise)，就更严重的罪行负上法律责任。

身处现场作鼓励可视作协助教唆

单纯身处发生非法集结或暴动的现场并不招致任何刑事法律责任。然而，如被告人身处现场并透过说话、标记或行动提供鼓励，则可因“参与”该非法集结或暴动，或协助及教唆其他干犯非法集结罪或暴动罪的人士而被定罪。

背后支援者若角色属怂使可判与主犯相同刑罚

终院亦澄清，在背后提供支援的人士即使不在现场，其角色属于怂使、促致罪行发生，而有关人士虽然是从犯，但他可被处以与主犯相同的刑罚。

另外，终院提到，法庭在判案时需要判断发生暴动的时间及地点，但留意到非法集会的流动性质，认为考虑集会地点及维持时间不能太死板，又指控方草拟控罪书时应要考虑到集会流动性质。

两案讨论相同议题合并处理

本案上诉人为汤伟雄和卢建民。汤和妻子杜依兰在与2019年7月28日的中上环游行中，在协助一名16岁少女时，3人同被捕，经审讯后全部被裁定暴动罪不成立。由于汤氏夫妇分别姓汤及姓杜，故有人以“赴汤杜火”作称呼。律政司就案中所涉的法律观点提上诉，上诉庭裁定共同犯罪原则适用于非法集结或暴动罪，同时亦裁定不在案发现场的人，亦同样能以暴动或非法集结罪起诉，但律政司已表明上诉庭决定不影响汤的脱罪裁决。汤是次只是就法律原则的议题，向终院提上诉。

卢建民就定罪的上诉被驳回

另一名上诉人卢建民，则被裁定参与2016年的旺角骚乱，被裁定暴动罪成，判囚7年。卢就其定罪上诉，并争议非法集结及暴动罪是否包括“共同目的”原则，参与者之间是否有沟通和互相理解等。终院把卢的案件与“赴汤杜火”案同时审讯。

然而终院虽认为控方在控告卢建民的公诉书有欠妥之处，但没因此而造成司法不公，并认为陪审团有充分证据下，在毫无合理疑点下裁定卢建民罪名成立，故卢就定罪的上诉被驳回。

律政司早前提出六类非直接参与者

已有其他罪可控告主脑及哨兵

代表汤伟雄的资深大律师戴启思陈词指，非法集结及暴动罪的性质涉及特定地方，参与者需在场，有共同目的犯案才会被定罪。而不在现场的人，不应因“共同犯罪”原则而被定罪。戴启思亦指出，就主脑和“哨兵”等，已有其他控罪控告，如协助、煽动、串谋等。

卢的代表资深大律师李志喜则强调，控方要证明被告参与非法集结，而该非法集结演变成暴动，控方需指出非法集结的群众，并证明他们有共同目的。

控方坚称共同犯罪适用普通法所有罪行

署理副刑事检控专员周天行回应指，除特别注明，“共同犯罪”适用普通法所有罪行，非法集结及暴动罪亦不例外。周亦强调，示威现场流动性高，示威者亦有分工，该原则可填补法例真空。此外，周认为要控方确认参与者的共同目的不切实际，控方只需证明被告集结，共同作出扰乱公众秩序等行为便已足够。

案件编号：FACC6、7/2021

2019年7月28日港岛中西区由集会游行演变成警民冲突。(详看下图)