赴汤杜火案｜上诉庭裁共同犯罪原则适用暴动罪　不在场者亦负刑责

夫妇汤伟雄和杜依兰，与及一名16岁少女，在前年一次中西区游行后的冲突被捕，3人早前经审讯后被裁定暴动及非法集结罪不成立，原审官更指，不能单凭被告的衣著装备，及现场环境，便推论他是参与了暴动。惟律政司不服说法，以案件陈述形式向上诉庭提出上诉，更进一步推论指两罪隐含“伙同犯罪”的原则，认为其刑责甚至可扩展至不在现场的参与者。上诉庭今(25日)下判辞裁定，“共同犯罪”适用于非法集结或暴动罪，不在案发现场人士。而律政司曾提及包括幕后指挥、提供物资者，以至“哨兵”及驾“家长车”接载离现场的人士离开的司机等，在新解释下亦可涵盖在内。

三被告脱罪裁决不受影响

三名被告：汤伟雄（39岁）、杜依兰（42岁）及姓李女被告(17岁)。全被控于2019年7月28日在德辅道西近西边街一带，参与暴动。原审法官裁定3人暴动罪不成立，而汤及杜就无牌管有一套无线电对讲机各被罚款1万元。

律政司在提出是次申请时已表明，提上诉只为诠释控罪所含的法律原则，无意推翻原有决定，故上诉庭的裁决，将不会改变3名被告的脱罪裁决。

控方曾提六类非直接参与者

上诉庭指，刑事法的基本原则中，除了主要行事的人，有参与及协助的同伙，也共负刑责，他们认为这原则在暴动及非法集结的罪上亦适用，并引述律政司代表在聆讯时提到，现在的暴动及非法集结，都是以很流动的方式运作，当中有赖不同人士在不同岗上帮忙，有些人是现场直接的参与暴动，亦有些人在旁协助，有些甚至从没现身于现场，包曾举以下6类人士作例：

未涵盖其他参与者会出现法律真空

上诉庭亦称，相信有份协助及参与的人，并不限于这6类人士，他们认为，如果“共同犯罪”原则不能用于暴动及非法集结罪，这些人将不会被涵括在内，这会令这两项罪名出现真空，公众利益亦会受到削弱，认为这不会是这些条文定立时的法律原意。

和平示威者不参与暴力不构成罪行

上诉庭又指，和平的示威不会因为有独立发生的暴力事件而改变其本质，在这情况下，参与和平示威的人士，若没有涉及暴力，亦不会被指违法。若一个和平的示威，后来演变成暴力冲突，以常理而言，和平的示威者都会尽快离开现场，如果他们有合理理由留下，或是因为情景下无法离开，从而逗留在现场，也不构成罪行。

作越界行为影响社会安宁则有机会负上刑责

然而若这些示威者参与了暴力行为，或是要胁使用暴力，或甚以言语去促使非法集结或暴动发生，那他便是从受法律保障的集会，“越界”至违法行为，这时，他亦不再会是一名和平示威者，要负上刑责，并会基于其所作行为及现场实际情况，是否直接参与，或共同犯罪的参与者。

言论自由不能为真正罪行开脱

有辩方律师指现在的社交媒体使用十分普遍，担心有人因为“畀like”，亦会被指是鼓励他人参与暴动或非法集结。惟法官指，言论自由并非绝对，亦不能为真正的犯罪行为开脱，如果有足够证据显示有人涉共同犯罪，他亦不再是无辜，亦不会再受言论自由所保护。

2019年7月28日港岛中西区由集会游行演变成警民冲突。(详看下图)

原审官认为装束及在现场不足证犯法

原审法官郭启安在裁决理由提到，控方依赖汤及杜在示威现场一带出现，又因他们都穿上黑衣，便认为他们必然是示威者，认为推论流于臆测，认为不足证明他们是参与者；此外，当时16岁的女被告，虽然也在现场出现，但未知她曾作过任何实际或鼓励他人破社会安宁的行为，即使她当时戴有头盔等装备，亦认为证据不足裁定她有罪，最后裁定3人暴动及非法集结罪均不成立。

控方认为控罪暗含伙同犯罪元素

律政司的代表在上诉时，却指非法集结及暴动罪均隐含“伙同犯罪”原则，并指其意义甚至可延伸不在现场的参与者，只要被告是有共同目的，认为这罪都应能涵盖。

辩方争议这或令无辜者受牵连

辩方却认为，若“伙同犯罪”原则适用于这两罪，会令非处身现场的人也受牵连，然而言些人根本无法预视其他人的行动，却要为在场人士即时的行动负上刑责，例如若有人载过一名示威者到现场，该驾驶者是否亦要就之后发生的事负上刑责，认为刑责上并不合比例。

案件编号：CASJ1/2020