丁权覆核｜终院裁定丁屋权利不完美但合宪　政策或仍可改变

丁屋政策向来被受争议，有长洲覆核王之称的郭卓坚就这政策提出司法覆核，他在原讼庭聆讯时曾获小胜，有部份政策被裁不合宪，惟上诉庭裁政府胜诉，认为丁屋政策合宪。郭早前提出终极上诉，指丁屋政策只有男性受惠，带歧视性质，有违《基本法》人人平等原则，政府及乡议局却坚称，《基本法》第40条保障传统合法权益，正是要为丁屋政策提供宪制保护。终院今(5日)下达判辞，认为丁屋政策属传统权益，受《基本法》保障，裁定政策合宪，即郭败诉。然而法官指，这权利并不完美，除非《基本法》列明这政策会永恒不变，否则政策或仍可改变。

反歧视原则在这特殊议题上可排除在外

终院法官在判辞指，《基本法》第40条中，“合法”一词，是指地政总署行使审批丁屋的酌情权。若这种酌情权被合法行使，申请人在丁屋政策下的相关权益便属合法。就《基本法》第25 条列明：香港居民在法律面前一律平等，惟丁屋政策中带有歧视性质。法官认为《基本法》第40条是一条特定的条款，处理新界原居民权益的此特殊议题。而，《基本法》第25条则为一般性的条款，而特定的条款会凌驾于一般性条款。

私人协约批地和换地亦属合宪

同时亦认为《基本法》强调延续性，1898年前只有原居民的男性后代，才符合申建丁屋资格，是香港继承体制的一部份，也受《基本法》第40条保障。至于上诉庭裁定《基本法》第40条“传统”一词，其意义应参考1990年4月基本法颁布时的状况而决定，终院亦认为上诉庭的裁断正确，认为毋须追溯至1898年（即英国租借新界）之前。

换言之，终院裁定丁权在《基本法》上的合法性，另外就“私人协约批地”和“换地”方式，亦维持上诉庭认为属合宪的决定。

丁屋政策或仍可改变

然而终院认为，政策下的权益是丁屋申请人拥有获地政总署，根据现行准则，合法行使酌情权处理其申请的权利。该酌情权非没有限制，受法例规管。但法官指，相关权利并不完美，而《基本法》第40条未有列明有关政策属永恒不变，丁屋政策仍是可改变的，但法官未有就此问题作决定。然而，在现时的情况下，这权利仍受到条例所保障。

确认郭有资格提出是次覆核

郭卓坚提出诉讼时，曾被质疑他与政策无直接利害关系，判辞提到郭在寻求提出一个在法律或宪法上具普遍重要性的争议，关键问题在于诉讼的持续，是否符合法治以及司法覆核的目的。

终院法官认为，丁屋政策的合宪性唯一有更大利害关系的人，正正是丁屋政策的受惠者，他们显然不会有意提出对丁屋政策的挑战。因此，原讼法庭裁定郭拥有起诉资格的裁决是正确的。法庭亦未有就堂费作任何命令。

上诉人郭卓坚，答辩人为地政总署署长、行政长官会同行政会及律政司司长，乡议局被列为利害关系方。

上诉庭裁私人协约方式亦属传统合法权益

高等法院法官裁定，原居民在自己拥有的土地上，以“免费建屋牌照”建丁屋属合宪，但“私人协约批地”和“换地”方式，没有可追溯的历史，不属《基本法》第40条保障的传统合法权益。

惟上诉庭却认为，第40条所指的“合法传统权益”，是指《基本法》于1990年颁布时被认同的“合法传统权益”，又指私人协约和换地方式有其可追溯的历史，遂裁定“私人协约批地”和“换地”方式亦属合宪。

政策违反人人平等原则

代表郭的资深大律师李柱铭早前陈词指，《基本法》第25 条列明：香港居民在法律面前一律平等，而《基本法》第 39 条则列明，《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港，公约条文强调法律禁止任何歧视。惟丁屋政策中只有男性享有权利，带有歧视性质，属不合法。

李又指，传统权益应追溯至1898年英国租借新界时享有的权益，当时没有指明丁权属原居民的传统权益。《基本法》草拟时，委员会亦没有将丁屋政策定性为“传统权益”。

政府指丁权属传统权益

代表政府的资深大律师余若海回应指，权益是否“传统”，应取决于1990年颁布时，当时丁权被视为传统权益。余亦指，即使要追溯历史，在英国租借新界时，亦只可由男性建屋，女性和非村民获地建屋属异常。余强调，丁屋政策合法，而合法不代表没有歧视。

定立第40条原意是为保护丁屋政策

代表乡议局的英国御用大律师彭力克则指，《基本法》第 40 条中的“合法”，应取决于《基本法》于1990年颁布时，获法律认可的权益，丁屋政策是当时获认可的权益之一。彭力克亦指，《基本法》强调延续性，确保港人在《基本法》生效前所享的权益，在生效后亦获保障，而40条亦是延续相关合法权益。

起草文件亦显示，订立第40条的原意，是为日后丁屋政策受到挑战，提供宪制保护。委员会亦有考虑过英国租用新界时的历史。

案件编号：FACV2、3、4/2021