【01周报】为何香港人难以理解《基本法》？

“和平，理性，善意，认真！”谈及30多年前的《基本法》起草过程，有草委及咨委慨叹，“尽管对条文有不同理解，对回归有不同担忧，但大家都不会恶言相向，而是尽量促成立法。”——可惜那时光已不复再，《基本法》实施20年，数度引发争议，而即将交由全国人大常委审议的高铁“一地两检”方案，预料又会掀起一波法理风暴；吊诡的是，当今各种争端早就见于起草阶段，为何当时可以达成共识，如今却争论不休？香港人对《基本法》的理解，又何以出现偏差？

袁国强引《基本法》第20条惹争议“护法”转口风改谈第7条

高铁“一地两检”方案的法律基础，至今仍然未有定案，甚至可能闹出笑话。特区政府7月公布“一地两检”的“三步走”方案，其中律政司司长袁国强建议引用《基本法》第20条，即“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”，借以在西九站内划设一个在法律上不被视为香港管辖区域的“内地口岸区”，简言之，是由香港寻求全国人大常委会授权，变相再授权内地人员在港执法。当时身兼基本法委员会委员的香港大学法律学院教授陈弘毅认为，若循“目的论”方案可行，但民主派认为条文原意是“扩大香港权力”而非“收窄部分治权”，又担心中央借此无限延伸内地管辖区域。

事件扰攘至上月中（11月18日），基本法委员会委员兼北京大学法学院教授饶戈平来港出席基本法研讨会，被问及能否以该条文处理“一地两检”，他一反常态指出条文“授权的主体是人大常委，被授权的是香港特区”，反问“一地两检谁向谁授权呢？这样的规定怎样能适合一地两检呢？”数天后即11月21日，《星岛日报》引述可靠消息指，人大常委将不采纳特区政府以《基本法》第20条作为法理依据的建议，连一向力撑原方案的资深大律师兼行政会议成员汤家骅亦即改口，称人大常委会的权力源于《宪法》而非《基本法》，故《基本法》不具授权人大的法理基础，因此不能说是“引用”或“运用”《基本法》授权。

较早前同样支持引用《基本法》第20条的基本法委员会副主任梁爱诗，也于上月底（11月25日）“自我修正”，改称即使不引用有关条文，港府本身已经有自治权限处理西九站内的“一地两检”安排，例如《基本法》第7条规定，特区境内土地资源属国家所有，并由港府管理、开发、出租或批给个人、法人或团体适用或开发；而《基本法》第119条则提及，港府要制定适当政策以促进和协调旅游业及运输业等。不过，泛民仍然质疑方案违反《基本法》第18条，即除附件三外不在港实行全国性法律，但汤家骅引述北京学者指，当港府以第7条租出西九站内的“内地口岸区”，该区域就不属香港司法管辖范围，故第18条并不适用；尽管如此，有关做法仍可能抵触第22条，即中央人民政府所属各部门、各省、各自治区、直辖市在香港设立的一切机构及其人员，均须遵守特区法律。

是法制文化、意识形态、政治操作影响了对《基本法》的理解？

归根究柢，有关“一地两检”的法律纷争，其实仍是中央与香港权力划分的问题，究竟人大常委会如何解画，仍要拭目以待，惟不同政治立场人士，对《基本法》的理解各执一词，现阶段似乎难有共识，几可预见争端仍会再现。讽刺的是，无论是中央政府、特区官员、抑或不同阵营的代议士，均呼吁香港人要正确理解《基本法》，以免“危言耸听”，但至于何谓“正确”，却又言人人殊。为何大家会对《基本法》条文有不同见解？这是源于法制文化导致理解差异，是政治立场影响价值判断，还是政治操作令港人选择性理解？

先从法律文化及法制传统而论。曾任基本法咨询委员会委员的港大法律学者戴耀廷，早于2012年撰写的《中港法律文化冲突》一文，提出虽然《基本法》大体规定了当中国和香港的法制出现冲突时的应对方法，但两制之间仍有不少难解的冲突，牵涉更深层次的法律文化矛盾。他指出，法律文化是一个社群内的公众或部分公众，对法律及法律体制的意念、价值、期望及态度，这影响人们如何看待法律的性质及法律的功能，而偏偏奉行普通法系的香港，与大陆法系的中国，两者本身的法律文化已经存在显著差异。例如何谓法治一问，前者实行“以法限权”和“以法达义”，即以法律规限政府的权力，并保障公民的基本权利，而后者则是“有法必依”，即法律是政府的主要管治工具。

戴耀廷三式理解法：过去式、现在式、将来式

至于什么是法律解释、以及沿用什么标准解释法律，戴耀廷又于2015年撰写《正确掌握宪法理论来正确理解基本法》一文，指出《基本法》是宪制性法律，故也具有一般宪法语言的空泛特色、留有不同程度的解读空间。他以过去式、现在式及将来式三套解读宪法的理论，解释缘何人们会在不违背《基本法》条文的情况下，可以有不同的解释。

“过去式”的宪法权威，源于它由拥有实际或法定权力的管治机构制定，故他们在解读有关条文时，会严格按照“制宪机构当年制宪时希望条文有的意思”，即会参考当时留下的记录，从而掌握《基本法》的立法原意，现时全国人大常委会及内地法律专家，较倾向以这套理论来理解《基本法》。戴耀廷认为，这解读理论的一大缺点，是当制宪机构不曾想过某个问题，或经过讨论仍然决定采取文意含糊的说法时，解释者难以掌握制宪机构的原意。

“现在式”的权威，则源于公民合理理解宪法条文，愿意接受其管辖。由于该理论注重的是条文的当代意义，能否处理当代所面对的处境，故会产生多于一个的合理解释，因此，这理论倾向由独立的审裁机构例如法院，从中选取最适用的解释；法官解读时，既非要找出制宪者的立法原意，也不能把自己的价值观强加于条文当中，而是“公正地判断当代人在读到相关条文时，按条文的语境会如何理解那条文”。香港法院一般倾向使用“现在式”解释《基本法》。

至于“将来式”，戴耀廷说这是非常特殊的理论，其权威同样源于公民愿意接受《基本法》的保障，并且对其有更高的期望和公义标准以改善当前境况，当现有的解读方式与人民的期望出现极大落差，令社会不满到达临界点，人民或会发起联合行动以改变对有关条文的解读。

无可否认的是，在“一国两制”的大前提下，每当出现法律冲突，多数都是“过去式”的解读压倒“现在式”，以解决有关纷争，例如全国人大常委会曾经五度解释《基本法》。

条文简单空泛致选择性理解？

除了法律文化及法制传统外，政治意识形态的不同，也会影响人们对《基本法》条文的理解。“政治立场一定会影响价值判断的，这很正常。可能因为已经过了很多年，加上（民主派）很多都换了人，或者很多人当年还在读书，不明白起草过程的种种，其实问题不能抽离来看。”基本法起草委员会港区委员、民建联前主席谭耀宗认为，“不理解（基本法）不要紧，但不应该误导人。他们（民主派）只是提出他们自己认为是合理的理解，有时并不是强调‘一国两制’或‘基本法’，而只是想表达他们的看法，喜欢的时候就用《基本法》，比如‘一地两检’，说‘违反《基本法》’，但不喜欢的时候，例如‘政制改革’的时候，就又不提《基本法》了。”

过去不时有批评指，《基本法》条文写得过于简单空泛，导致人们解读时存在太大的演绎空间。但谭耀宗解释，当时草委认为，有些事需要详细就应详细，而有些事只要有大原则就可以了，具体要待实际执行的时候辅以相关法律去做，“所以有的条文好像写得很具体，有的不具体，我们在执行上也没有想得很仔细，要等特区政府自己想办法解决。”基本法咨询委员会委员、民主党前主席李永达则指，当年民主派咨委及草委的策略是，对于香港民主及政制发展有利的条文，能写得具体的，就尽量争取要写得具体些，反之亦然，但最终结果非他们能主导。

翻查由基本法推广督导委员会委员、清华大学法学博士李浩然编著的《香港基本法起草过程概览》，不难发现当今的各种争论，其实早就出现于咨询及起草的文件和会议当中。例如第20条牵涉的“剩余权力”问题，早便有咨委及草委提出，应由香港一方保留，惟权力始终归中央所有；而从起草过程可见，该条文的立法原意，并非为“扩大权力”或“收窄治权”，而是要应对日后中港发展过程中未能预测的特殊情况，从而确保“一国两制”继续有效落实，当时有咨委建议，可针对两地日后或因权力划分而产生的矛盾和纷争，设立特别的仲裁机构。

纵使有些具建设性的建议不被接纳，尽管《基本法》最终于1990年经没有太多香港人参与的全国人民代表大会决议通过，但当时香港社会确实未有太大反抗情绪。“当时社会气氛OK，颁布后没有人有太大意见说‘不能接受’，没有这样的事。”谭耀宗说：“可能因为我们花了相当长的时间去讨论，整个过程也相对公开透明，所以很多问题都消化了，也明白这是相对可以接受的结果。”李永达则指，经历“八九学运”，在颁布《基本法》时，大部分不信任中国共产党统治的香港人早已移民外国，余下的大多对“一国两制”抱观望态度，包括部分民主派。

那些年和平理性谈草案，善意认真促立法

翻看1988年10月发布的《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）征求意见稿咨询报告第五册条文总报告》，就能感受那个年代的百花齐放。这本集结180名咨询委员各种意见的报告书，有人直言对《基本法》很有信心，即使内容不够全面，只要大家积极应对，相信问题就会解决；有人对《基本法》有所保留，怀疑中国没有彻底了解香港的实际环境，又担心中国共产党朝令夕改；也有人明言不接受《基本法》，认为中国无法治、不可靠、对香港“管得太具体”，难免令人失望，产生信心危机；尽管他们意见纷纭，但仍算是有商有量。

“可以说，今天的争论都是当日就已经预见的，其实很多问题早就提出过。”李永达形容，当时的中国共产党最开放、对香港的态度也比今天宽松得多，“就算大家有不同的意见，都可以坐下来一齐讨论，京官会南下香港，‘反共份子’可以做草委、上北京开会，连（时任基本法咨询委员会秘书长的前特首）梁振英也经常和我们落区，起码出席了数十次咨询大会。”

谭耀宗也说，当时的草委会议，气氛相当理性，没有人针锋相对，也没有人恶言相向。“完全没有人‘拍?’、‘扎马’，这些通通没有。李柱铭、司徒华（二人为少数民主派草委）和廖瑶珠，对政制发展的意见比较多，李从法律角度去争论，想从中央那里争取更多权力，司徒华相对比较理性，会想办法解决问题，廖主要提及香港和内地的法制冲突，说日后会面对很多困难，我们听了也觉得很难，但还是要想办法解决的。”谭耀宗又提到，当年戴耀廷、李永达及冯检基等民主派人士担任咨委时，“没有今天这样激烈、多意见”，反而都想促成《基本法》。

“和平、理性、善意、认真！这就是当时开会的气氛。如果有争论的话，就容易找出具体（问题），但和平理性是整体的，（是）在那个环境里面的感觉。”基本法咨询委员会委员、现任香港教师会会长兼校董学会主席高家裕表示，在那五年间，他不曾缺席过任何一次会议，累积出席约200次会议，气氛全部都很正面。他不讳言指，大家当时心知肚明，“知道国家对《基本法》这幅图画早就画好了，好比一扇窗户的结构早就设计好，那180名咨询委员、59名起草委员，最多只是提提意见，例如那扇窗要用什么颜色、贴什么剪纸，但窗户的结构是不变的。”

高家裕坦言，在咨询早期，不少委员都担心“‘一国两制’是否像追女仔那样哄住先”，“基本上，就好像一班人一起画一匹马，但因为太多顾虑，害怕没有这样那样，所以强加了很多东西，画?画?，就画成了骆驼。”不过，他相信当时大家都有爱国情怀，也知道国家走了很多冤枉路，故会致力促成《基本法》，根本没有民主与建制两派之分。

“到今天，社会凝聚的共识是怎样？对香港的归属感是怎样？互相沟通的善意又是怎样？问题不在于你怎样理解《基本法》，而是你的心如何？是不是想拆了香港这艘船？”高家裕慨叹，“我们被以前的成就冲昏了头脑，那种夜郎自大”，如今港人划地为牢，既不认识本港的真实情况、面对内地环境形势、找不到自我定位，也不认识国家今非昔比的发展，反而以“‘我反故我在’，需要用反对来自我肯定，是很可怜的……希望皇天赐我们机会，令众多不同立场人士，可以突然有个刺激因素，猛然想起‘香港不能继续这样下去’，从而有智慧、顾大局地维护‘一国两制’。”

戴耀廷曾经指出，“一国两制”及《基本法》均未达最佳平衡，而由于“两制”之间是一强一弱，双方强弱悬殊，弱方必然无力抗衡强方，故需完全依靠强方自我制约。假如今天的香港和中央之间、建制与泛民之间、泛民与中央之间，还有当年那份善意、理性、信心和包容，香港应该会变得很不一样，相信《基本法》也就不那么难理解了。

上文刊载于第90期（2017年12月11日）《香港01》周报。

浏览更多周报文章︰【01周报专页】

敬请留意12月11日星期一出版的第90期《香港01》周报，各大书报摊及便利店有售。你亦可按此订阅周报，阅读更多深度报道。