【丁权问题．一】上诉庭未能厘清争议 丁权问题重回起点
高等法院前年就丁权司法覆核案裁定，以私人协约或换地形式兴建丁屋违宪，其后，涉案三方分别提出上诉；事隔两年，高等法院上诉庭早前（1月13日）推翻原讼庭判决，裁定政府与乡议局胜诉，即以私人协约、换地及申请免费建屋牌照三种方式兴建丁屋都合宪。两次庭审后，困扰香港多年的丁权问题又回到起点。《香港01》就此专访本土研究社研究员黄肇鸿，探讨上诉庭判辞存在的争议之处、丁屋政策究竟是“临时过渡性房屋政策”还是世代承袭的“合法传统权益”的讨论，以及这个小部份人享有的特权对香港社会造成怎样的伤害。
近年针对丁屋政策的争论愈演愈烈，皆因香港的土地房屋问题日形严峻。普通市民或在㓥房中苦等公屋，或在蜗居里负贷挣扎，而新界男性原居民却自出生就享有丁权，这其中显而易见的不平等，难免使市民生怨。
1972年，港英政府推行“新界小型屋宇政策”，年满18岁的新界男性原居民可通过三种形式兴建丁屋：若拥有私人农地，可申请建屋牌照，毋须补地价；若拥有私人农地亦可以折让或免补价方式与政府换地；若没有农地，则可以市值三分之二要求政府以私人协约方式批出官地。目前，小型屋宇政策认可的乡村共有642个，本土研究社估计原居民约有80万人。而根据地政总署公布的资料，仅2009至2019年十年间共批出10,774宗建造小型屋宇的申请，当中9,351宗以免费建屋牌照申请，约占87%；另外1,169宗及134宗分别为以私人协约方式及换地方式申建。
“我们翻查政府资料发现，1972年从制定到推行丁屋政策只花了短短六个星期。”黄肇鸿说：“那就不难理解为什么会有这么大的缺陷，因为它本身是一个临时性政策。如果本意是作为一个长远性政策，就不可能这样。”
多年来，本土研究社致力于香港土地及房屋问题研究，并分别于2018和2020年发表两篇关于新界套丁现状的研究报告，分析丁屋政策衍生出的“套丁”问题。是次上诉庭判决后，本土研究社亦撰文质疑判辞存在争议。
政府对歧视问题模糊处理
尽管此次上诉庭推翻原讼庭判决，裁定以私人协约及换地两种方式申建丁屋均属合法，不过，上诉庭法官的思路其实承袭自原讼庭，即认为丁屋政策是否违宪的判断依据在于丁权是否属于《基本法》第40条规定的“新界原居民的合法传统权益”。上诉庭的判辞也以此出发，第一部份着眼于丁权是否属于“合法传统权益”，第二部份则阐述是次司法覆核存在延误及申请人资格存疑的问题。
判辞指出，传统权益随着社会变迁与传承而进化，但能够保留其核心要素。在这一观点下，上诉庭认为，丁权的权益演化过程能够溯至清代的土地政策及港英时期新界的土地政策和法律。自清朝开始，新界人便有权在自己的土地上建屋，也可申请在官地上建屋。而港英政府推行的“新界小型屋宇政策”则是对这一传统的延续。因此，上诉庭认为，基本法起草委员会在草拟《基本法》第40条时无疑考虑到丁屋政策属“合法传统权益”；并称，原审法官指，换地及私人协约两种批地建屋的方式没有可追溯历史这一认识并不正确，而两种方式是惯有的土地使用制度（customary tenure）。同时，上诉庭认为，在解读《基本法》时要考虑其整体上的一致性，例如考虑《基本法》第122条：“原旧批约地段、乡村屋地、丁屋地和类似的农村土地，如该土地在1984年6月30日的承租人，或在该日以后批出的丁屋地承租人，其父系为1898年在香港的原有乡村居民，只要该土地的承租人仍为该人或其合法父系继承人，原定租金维持不变。”因此，从一致性的角度出发，第40条应也包含丁权。
对于司法覆核申请人郭卓坚提出的丁权存在歧视新界女性原居民及其他香港人的问题，在签署国际公约《消除对妇女一切形式歧视公约》时，中英两国政府分别就丁屋政策提出豁免；此外，《基本法》第40条亦考虑到对有关歧视的豁免。
在第二部份中，上诉庭认为，申请人提出司法覆核存在严重延误。丁屋政策始于1972年，《香港人权法案条例》于1991年订立，《基本法》也实施了二十三年，为何直到今日才有人提出挑战？上诉庭认为，如果在这么多年后才说这项政策不合法，将对新界原居民及政府的良好关注造成伤害。此外，上诉庭指郭卓坚等人从来没有表示有意申请丁屋，亦无土地权益受丁屋政策影响，因此并无资格就丁屋政策提出司法覆核。
“目前并无资料显示草委会在起草《基本法》第40条时默认丁权属于合法传统权益。”黄肇鸿解释。他指出，《基本法》中存在有冲突的条文。尽管第40条订明新界原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护，但第39条亦确立有关人权的国际公约适用于香港的有关规定继续有效，并通过香港特别行政区的法律予以实施。也即是说，保证香港人人平等。“既然人人平等，为什么某些群体会受到特别优待？这显然不合理。”黄肇鸿说，“是不是某一条法律高过另一条呢？这其中的潜在冲突就需要法庭去处理了。”
黄肇鸿认为，上诉庭法官在处理法例上存在的潜在冲突时选择了第40条优先，即作为一个越过其他条文的具有优先权的条文。在此前提下，其他《基本法》条文中存在的冲突性内容需为第40条让步。“法庭理所当然地认为，既然《基本法》第40条这样写，那么当时草委一定讨论过歧视问题、讨论过回归后是否延续这个政策。但在我们看来，你凭什么觉得一定讨论过呢？”黄肇鸿补充道，他认为法庭作出这一判断的理据并不充分。
至于上诉庭认可中英政府签署《消除对妇女一切形式歧视公约》时豁免丁屋政策，黄肇鸿认为这是一种“技术性”的处理方式。“法庭会说，基于这是国际条约规定，本地法庭处理不到，那么就不处理。”他质问：“问题是，当初这个保留合不合理？何况，国际公约是九十年代签署的，时至今日，丁屋政策对香港社会造成的影响已经发生变化，那么，政策有无涉及歧视，就需要进一步的讨论。”
法庭应如何处理歧视问题？
从社会学角度而言，“原住民权利”（indigenous rights）是一种“集体权”（collective rights），研究人权的学者将其当作所谓的第三代人权，是“少数族群权利”（minority rights）其中的一种。针对特定族群在政策上给予优惠，称为“种族优惠”或“积极赋权”。国家保障少数族群的权利有助于确保社会地位的平等、文化的昌盛和彼此尊重。因此，国际案例中关于原住民的特殊政策并不鲜见。例如，澳大利亚南澳议会在1981年通过“皮特建特加拉土地权法”（Pitjantjatjara Land Rights Act），把土地所有权（native titles）归还给皮特建特加拉原住民。加拿大最高法院在1997年作出“德尔加目库案”判决（Delgamuukw v. British Columbia），根据历史使用、传统所有权，以及口述史，判定英属哥伦比亚省Gitksan及Wet'suwet'en印地安人的土地权等。
而特定族群享有的优惠政策是否因涉嫌歧视而违宪，就需由法庭来衡量可能涉及的歧视是否有必要、是否正当及是否合乎比例。“原讼庭其实提过，如果要衡量这个问题，需要进行合理性测试（justification test）和均衡比例测试（proportionality test），通过测试去判断丁权问题是否存在歧视、存在歧视涉及的范围，以及是否有必要。”黄肇鸿说。遗憾的是，无论是原讼庭还是上诉庭都未进行这两项测试。因此，他认为，法庭对歧视问题的“技术性处理方式”没能就丁屋政策是否涉及歧视的问题为社会提供讨论空间。
“为什么发展新界要牺牲非原居民村落？为什么在土地资源如此紧绌的情况下，少数人要占用多数人的土地？”在黄肇鸿看来，丁屋政策未必能够通过两项测试。按照其他国家和地区的原住民政策，“原住民往往有自己的保留区，在保留区范围内行使特殊权利，对全局的影响较小。而我们的丁屋政策已影响到整个香港社会，带来种种社会问题。”他解释道。
他翻查港英政府解密文件发现，早在上世纪九十年代订立《香港人权法案条例》、试图为回归后的香港人权问题设立安全网时，英方就曾督促港英政府核查是否有政策涉嫌歧视。“当时就认为丁屋政策存在歧视，并对此进行讨论。英国外交部问港英政府如何解决这个问题，时任港督卫奕信对此非常抗拒，甚至不想讨论，只说这件事要交给法庭处理，后来就不了了之。”可见，就法律层面而言，丁屋政策是否涉及歧视仍然是一个问号，需要法庭深入探讨，而非理所当然地认定在政策订立之初就已豁免了歧视问题。
“法庭的判决本来应该好好处理这个问题，但却没有处理，而是认为以前英国是这样，那么现在也可以延续下去。这对公众来讲就是一个很差的判决。”他说。
至于说司法覆核延迟与申请人无资格的论述，黄肇鸿就更感荒谬。“判辞里用good administration来形容政府对新界的良好管治，然而现实的情况却是，新界的土地政策多年来都很混乱，而法庭对于新界的现状也缺乏了解。”黄肇鸿说。那么，申请者是否有丁权才有资格申请司法覆核，无丁权者就不关他的事？“我认为不是。丁屋政策为害整个香港，每一位市民都在受害，法庭却完全没有认识到四十多年来丁屋政策对香港市民的伤害。”
“很离地。”这是黄肇鸿对上诉庭判决的评价，尽管因认识到上诉庭的保守性，他对这一判决结果已有预料。“虽然判了政府胜诉，但其实对政府来说未必是一件好事。”他认为，丁权问题不解决，政府日后处理新界土地问题只会愈来愈棘手，长远而言，只会损害政府的管治和整个香港社会。
上文节录自第258期《香港01》周报（2021年3月29日）《加强追踪是防疫关键 政府不能把责任外判》。如欲阅读全文请按此试阅周报电子刊，浏览更多深度报道。