“性向歧视必然是性别歧视”？　美国最高法院释法与立法之争

周一（6月15日），美国最高法院两位保守派大法官“倒戈”与四位自由派大法官站在同一阵线，以六三之比判定职场“性别歧视”的禁令在“同性恋”和“跨性别身份”的情况下同样有效，为美国的其他层面“LGBTQ+”平权打开大门。不过，不同意判定的保守派大法官阿利托（Samuel Alito）则在其不同意见书中怒批“今天法院所做的可以一字记之：立法”，直斥判决本质上是僭越国会立法权的行为，是借“释法”之名行立法之实。

此案分别由三宗同性恋者或跨性别人士被解雇的案件引起。当中因与决定换上其性别认同打扮而被解雇的殡葬业人员史提芬斯（ Aimee Stephens），以及因“出柜”被辞退的跳伞教练塞尔达（Donald Zarda）皆已逝世。只剩下因参加同志垒球比赛而被炒的少年法庭员工博斯托克（Gerald Bostock）作为申诉人迎来胜诉。

案中辩方并没有否认他们是因为申诉人的性取向或者跨性别人士身份而解除其职务。他们的主要辩护主张1964年《民权法案》（Civil Rights Act）中保障公平就业机会的第七章，根本没有对于性取向歧视或跨性别身分歧视的条文，因此即使辩方对申诉人真的有此两种歧视，也不能算作违法。

《民权法案》第七章订明“雇主因为某个人的种族、肤色、宗教、性别或祖籍国，而不聘用或拒绝聘用，或者解雇此个人，又或者在其他情况下对此个人作出歧视，均属违法”。

争议核心在于：到底这里的“性别”歧视有没有包括“性取向”歧视和“跨性别身份”歧视？

这个争议引出最高法院保守派法官的内部分裂。判决的多数意见由特朗普首位任命的保守派大法官戈萨奇（Neil Gorsuch）撰写，而其最主要的不同意见书则由同属保守派、同样以文本主义（Textualism）流派代表自居的阿利托执笔。后者对前者的法律论证严词批评，指之“有欺骗成分”、“不只傲慢，更是错误”。

没有性别歧视　则不能有性取向或跨性别身分歧视？

根据戈萨奇的判词，法院同意“性别”一词只指“男女之间的生物学差异”，因此与“性取向”或“性别认同”是不同且没有从属关系的概念。这很明显是文本主义的起手套路。

可是，戈萨奇却指出“以同性恋或跨性别身份为根据的歧视，必然导致性别歧视”。因此，任何歧视同性恋者或跨性别人士的行为，也无可避免同样是歧视他人性别的行为；雇主以前者为由不雇用或解雇雇员，就是违反了《民权法案》第七章。

戈萨奇以一思想实验去证明此点：假设某雇主的官方人事政策是“解雇任何已知的同性恋者”。如果公司举办假日聚会，一位模范雇员将其女性伴侣带来，介绍给一位公司管理层认识。这时候，我们要问一个问题：人事部到底会否将这位模范雇员解雇？

戈萨奇认为，这位雇员应否被解雇完全取决于其性别：如果他是男性的话，他就是个异性恋者，不应被解雇；如果她是个女性，她就是个同性恋者，应该被解雇。由此可见，任何同性恋歧视必然建立在对不同性别人士的差别待遇之上，因此必然带来性别歧视——在这个例子中，喜欢女性的女性会被解雇，而如果这位喜欢女性的人是男性的话，则不会被解雇。

不知性别则不能歧视？

不过，辩方的反驳也引起了另一个思想实验：假设某公司决意不雇用同性恋者和跨性别人士，因而在其求职申请表上列了“你是否同性恋者或跨性别人士”一栏，却不要求求职者提供性别资料。

在这个情况之下，雇主根本不用知道求职者的性别，就能对他们作出同性恋歧视或跨性别身份歧视。由于出于某原因X作出歧视行为的人，首先要知道X是什么，在上述情况中的雇主根本不知道求职者的性别，他的同性恋或跨性别身份歧视行为，根本不可能是性别歧视行为。

对此，戈萨奇有两个回应。其一，他反称，如果求职表上换上“你是否非裔或天主教徒”这一栏，而雇主决意不雇用任何非裔和天主教徒，即使他不知道求职者是不是非裔天主教徙、其他种族的天主教徒，还是其他宗教的非裔人士，这并不会影响我们对他犯上种族和宗教歧视的判断。同理，即使雇主不知道求职者的性别，这也不会影响我们对他犯上性别歧视的判断。

其二，戈萨奇又叫人想象，如果求职者不认识“同性恋”和“跨性别人士”这两个词汇，人们要向他解释要如果填写这个求职栏目的时候，必须要用上“男性”、“女性”、“性别”或其他同义词。戈萨奇认为，照同样道理，雇主在实行同性恋或跨性别身份歧视时，也不能避免同时歧视其对象的性别。

这一说法，就成为了阿利托的针对核心，因为戈萨奇似乎并没有回应辩方的反驳重点：一个不知道某人性别的雇主，可以知道其性取向或跨性别人士身份，因此作出歧视行为，而由于雇主的“无知”，其歧视行为不可能是性别歧视。

判决的最大争议

阿利托指出，同性恋歧视或跨性别身份歧视的共通性质，不在于被歧视者是男性，还是女性，而是在于他们“被与他们性别相同的人吸引”或者“与他们出生时的生物学性别不相同”。这两种歧视也是对于男女一视同仁的标准。

戈萨奇对于“性向歧视（或跨性别身份歧视）必然带来性别歧视”的论证，出于一种假设性情况：“如果被歧视者的性别跟他或她原来的性别不一样的话，他或她就不会被解雇”。

阿利托的反驳则是，“只要被歧视者是同性恋，或者跨性别人士，即使他或她的性别不一样，也不会影响雇主的决定”——因此，性取向歧视与跨性别身份歧视并不会带来性别歧视。

如果阿利托的逻辑是对的，那么此次最高法院的判决，实际上的确是将《民权法案》中“性别”一词的定义修改，加入了同性恋歧视和跨性别身份歧视于其中。因此，这判决实际上就是立法或修法的行为，根本不在最高法院的权限之中。

如果戈萨奇的逻辑是对的，即是说同性恋歧视和跨性别身份歧视无可避免会导致性别歧视的说，那么此次判决就的而且确是对于法律原文本有意义的厘清，份属最高法院的权限。

影响深远的模糊地带

由于有五位大法官同意戈萨奇的逻辑，而只有两位大法官同意阿利托的反驳，因此既定事实已成，无论谁对谁错，职场上的性别歧视已扩展至同性恋歧视和同性身份歧视之上。同样的法律原则，更有可能延伸至其他更备受关注的层面：拒绝女跨性别人士参加女子运动比赛会否构成性别歧视？拒绝跨性别人士使用男厕或女厕、住进学校的男性或女性宿舍是否构成性别歧视？

更严重的影响在于宗教场域之上。一个教义上反对同性恋和跨性别的基督教雇主，是否会被强迫对不同性取向的人，以及跨性别人士一视同仁？这样又会否侵害到他们的宗教自由？

戈萨奇承认法院的判决料将与宗教自由有所冲突。不过他认为在此判决之前，《民权法案》第七章本身就与宗教自由有冲突，因此这种衡突本身不是什么新鲜事。

然而，这次判决影响如此深远，如果戈萨奇坚持法院只是按照《民权法案》文本解释法律的逻辑说服力不足，而阿利托指责此是立法而非释法的反驳却被看成更有道理的话，在美国其他各种法律规章都多有禁止性别歧视的背景下，未来将可预见有不少官司会尝试从不同角度要求最高法院重新审视此次判决。

虽然上文中戈萨奇与阿利托的隔空辩论看起来像一场文字游戏，然而这就是法院行使其释法权，还是越权立法的差别所在。释法与立法之间的界线，正正在于这种文字游戏对错之间的模糊地带之中。