解读丁权覆核案判词　反思丁屋政策之不公

全城关注的丁权覆核案，高等法院在周一（4月8日）颁下判词，裁决原居民在私人土地申建丁屋，属《基本法》第40条保障的合法传统权利；但以私人协约或换地方式申建丁屋，则不受《基本法》保护，并不合法。
虽然“长洲覆核王”郭卓坚表明上诉，谁胜谁负还看下回分解，但这份判词陈明了“丁权”的前世今生，足叫政府反思丁屋政策有多不公。

所谓的“丁权”，指新界原居民根据1972年“新界小型屋宇政策”，可以三种方式申建丁屋。若然申建的土地由政府拥有，原居民可以市价三份二、以私人协约方式得地，或以换地方式申建；若土地由原居民私人拥有，则可以建屋牌照申建。

郭卓坚入禀法院，指控丁屋政策歧视非原居民及女性原居民，有违《基本法》第25条、《公民权利和政治权利国际公约》和《香港人权法案条例》所保障的，在法律面前人人平等原则。

男性原居民可建丁屋的政策在本质上带歧视性，控辩双方就此没有争议。重点在于，《基本法》第40条规定“新界原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护”，辩方只要能够证明“丁权”属于此列，则受《基本法》保障，并不会违宪。

“丁权”须符合四大要素

判断“丁权”的关键要素有四个，即“丁权”是否权益、合法、传统及属于新界原居民。

法官周家明花了很多篇幅，讨论“丁权”是否传统。其中第62段，判词引述政府方的专家证人、历史学者夏思义，具体指出1898年英国租借前，新界的土地租用情况是怎样。根据夏思义的说法，当时新界用的是“地骨－地皮”模式，由大地主向清政府永久承租地骨，再向小地主永久租出地皮。一般而言，清政府租出地骨后，不管大地主如何使用；大地主租出地皮后，亦不管小地主如何使用。

当时的新界大家族，通常住在同一地皮之中。夏思义指出，原居民若要为家中男丁建丁屋，只须向家族父老申请即可，并不用向大地主或清政府申请。至1906年，殖民地政府推出政策，批准原居民在私人土地申建丁屋。法官由此确认，“丁权”是一项传统。

入禀方虽然同意1898年前的新界男丁可以建屋，但认为这个普遍做法并不合法。他们的专家证人、历史教授张瑞威引《大清律例》指出，土地占有人必须向清政府承租，而非向大地主或小地主，因此“地骨－地皮”并不合法。这一点，在判词的第64段清晰可见。

清末建丁屋未必合法

既然“地骨－地皮”模式并不合法，若加以延伸，那么在此模式下运作的男丁建屋做法，亦很可能不合法。这一点，正是入禀方的主要理据。代表郭卓坚的资深大律师李柱铭指出，“合法”的定义必须为1898年英国租借新界之前合法。然而，判词并没有采纳这个定义。在第129段，法官周家明指出，1980年代末起草《基本法》时，起草人不会以1898年前的《大清律例》，来理解一个传统做法是否合法。

基于此，法庭认为丁屋既在1898年前已是普遍做法，即为传统；英国租借新界后，殖民地政府准许原居民申建丁屋，即为合法。加上在判词第38段，法官假定“丁权”是一种“权益”，所以原居民在私人土地建丁屋的权益，符合了全部四项要素，受《基本法》第40条保障。

至于另外两种建屋方式，即私人协约和换地方式，土地原本拥有人都是政府。法庭梳理历史后认为，新界原居民向来都没有权利，可以为了建屋而取得官地，所以并非传统权益，不受《基本法》第40条保障。

合法、传统、权益如何理解？

裁决颁布后，郭卓坚已表明会上诉，其不认同原居民在私地建丁屋是合法传统权益。不难估计，其中一个焦点会是，法庭采用的定义是否最适合。

若然在1898年之前，新界居民建屋有违《大清律例》，那么部份人可能会理解，这只是“传统做法”，而非“传统权益”。一个在1898年之前可能不合法的“传统做法”，后来获殖民地政府纳入政策规管，视之为“合法做法”，是否就能称为“合法传统权益”，这是不无疑问的。

再者，正如判词第104段指出，殖民地政府在1906年已曾指出，新界居民没有建屋的“权利”，他们能否在农地上建屋，还看政府是否批准。由此可见，丁权本身是否一个“权益”，亦是可质疑的。法庭简单地假设“丁权”是一种“权益”，或许在将来的上诉中成为争议点。

土地政策之重要

由此可见，丁权在1898年前已是传统，在1898年后则成为合法，纵可称为“合法和传统”，却称不上“传统地合法”，是否“权益”更未论证。而追源溯始，清末的新界居民之所以能够自由建屋，只因政府规管不力。现今的香港竟有所雷同，大批棕地、农地落在私人发展商手中，他们甚至囤积居奇，政府则未能有效介入，没有建立土地储备及抢回住宅供应的主动权。

百年前后，土地问题萦绕香港未散。不论丁权覆核案的上诉之路如何发展，香港政府亦须再三思考，土地和房屋之于社会所为何事，新界土地的规管又该如何。