【01周报】从普通法在港发展 反思怎能“不清楚宪制新秩序”？
终审法院首席法官马道立，早前在法律年度开启典礼九度谈及“普通法”，当中提到《基本法》部分条文“显然只是与普通法制度有关”，似是回应“一地两检”触及的“法制之争”；尔后资深大律师骆应淦出席网台节目，豪言“我只知《基本法》，不清楚‘宪制新秩序’”，又强调以普通法解读《基本法》“没有不妥”。然而，以单一思维理解香港复杂的司法体系，真的“没有不妥”？只要检视普通法在香港的植入、融合及发展，不难看见普通法并非一成不变；更重要是，由奉行“中国特色社会主义法律体系”的全国人民代表大会，决议通过可以保留普通法的《基本法》，并以此作香港宪制性法律，这不是早已奠定《基本法》并不“普通”？
质疑“一地两检”法理基础、批评在香港车站引用中国法律是“离经叛道”的骆应淦，于上周四（1月18日）举行的大律师公会执委会换届选举中，以648票的“票王”之姿，成为新任执委。其所属同样反对“一地两检”的戴启思五人名单中，共有四人报捷，而戴亦以620票击败竞逐连任的林定国，当选新主席。戴启思履新后接受传媒访问，表示大律师公会将如常与中央沟通，但他认为“一地两检”安排存有缺陷，预料未来或有人会就本地立法提出司法覆核等法律挑战，冀当局尽早修正，也乐见有人进一步解释人大常委会《决定》的法理依据。
几可预见，这场“一地两检”引发的“中港法制及法理”风暴，短期之内或再起波澜。
马道立在法律年度开启典礼的致辞中，重申“香港的法律制度是普通法制度”，而这制度在香港已经运作了近180年，“贡献社会良多，促成香港多年来的成就”，也是“确保香港的成功得以持续下去的关键”；他又指出，《基本法》订明香港实施普通法，当中有一些条文，“不论直接或间接地，都显然只是与普通法制度有关”。
有关说法，似是有意强化仅以普通法理解《基本法》部分条文的合理性及合法性。若从字面意思推敲，有人会认为马道立是片面理解香港复杂的司法体系，但也有人会解读为，他实际上并没有否定《基本法》的其他条文可能不只与普通法有关；就像古希腊辩士Protagoras与徒弟Euathlus的“双重标准”故事，在不同观点与角度的判决下，两师徒都没有错——人大《决定》是否具备足够法理基础如是，《基本法》是香港的法律还是中国的法律亦如是。
无可否认，普通法一直被认为是适合香港社会的法律制度，不过，普通法在香港历经近200年的发展，从来不是一成不变，就如马道立于2016年6月29日获邀在北京国家法官学院，以《香港的普通法制度：一名香港法官的个人意见》为题发表演说时提到，普通法的其中一个最重要特征是其“适应性和弹性”，即其关乎的基本法律原则，会按照不同的环境情况，作出适度的调节和改变。
他当时以《基本法》第40条规定“新界原居民的合法传统权益受香港特别行政区的保护”为例，说明正是因为普通法的灵活变通，所以其可以适应并融合中国的习惯法；他亦承认，香港的普通法制度，有因应“香港是国家的一部分”这个事实而作出调节。
“法的生命力在于其社会适应力。”上海大学港澳台法研究中心主任徐静琳早于2009年发表论文《普通法在香港的融合及发展》，开首便指出，香港百多年来成功地移植和吸收了英国的普通法，并在此基础上“融会中西，使之本地化，形成为独特的具有普通法传统的香港法”；她又认为，在世界法律制度的发展演变史上，法律移植和法律融合是甚为普遍的现象，即法律会随不同地域或环境的迁移，进行吸收或仿效，排斥或认同，借鉴或融合，摒弃或适应变化。
普通法的植入
“普通法（Common Law）”是一个经常令人误解的翻译名称，它并不是指“普普通通”，而是具“普遍同行”之意。根据香港大学法律系前宪法学教授Peter Wesley Smith所指，普通法具有四个层面的含义：（1）是有别于“地方法”的“统一法”，即是共通的、同行的；（2）作为“判例法”，有别于经过立法机关根据宪法授权及既定程序制定成法的“制定法”；（3）作为以特定方式运作的“判例法”，有别于另一种“判例法”即“衡平法”；（4）是一种特定风格之法系的称呼，有别于“罗马法系”、“民法法系”、“大陆法系（又称欧陆法系）”。
普通法起源于约1150年的英格兰。此前的“领主分封领地制度”，令国王权力分散，诺曼人征服英格兰后，为加强王权，确立更紧密的封建制度，并就法律系统进行改革，又创立“巡回审判制度”解决领地纠纷，同时推广相对统一的国家法律；至亨利二世统治期间，英国逐渐形成全国通用的普通法，亦开始统一法官的司法尺度，并重视参考过往案例，但同时也保留了一种在法制上反映“妥协”的人文精神的习惯，令普通法富有弹性。
随着大英帝国于16世纪至20世纪初的殖民扩张，普通法得以传播至世界各地，包括香港。清政府于1842年签订《南京条约》，把香港岛割让予英国；此前，本地的刑事案件适用《大清律例》，而民事纠纷则沿用华人习惯和宗族规范，导致大量涉及民商事的案件没有法律依据可循，于是港英政府开始在本地植入普通法系统，包括判例法体系、法院组织模式、司法制度及律师服务等，这外来法由此成为香港法制极为重要的组成部分。
普通法的融合
据徐静琳分析，从法律形式而论，当时在香港推行的英国法，有部分是英国国会的制定法，也有部分是香港适用的英国殖民地法律，更有英国专门为香港根据本地情况、承袭部分中国法的传统和习惯等制定的法律。而就法律内容而言，涉及香港宪政地位的法制领域，即总督、行政局和立法局的组成和职权等，均由英国透过立法《英皇制诰》及《皇室训令》作出相关规定；而关乎移民、航运和版权专利等问题，则透过英皇会同枢密院颁令，把英国法理引进香港；至于用以调整社会关系的财产法、合约法、侵权法、家事法、诉讼法和刑事法等，则大量适用英国普通法的判例。
港英政府不止把英国法的条文和制度植入香港，也令当地的判例法及普通法传统，成功在本地生根发芽，当中涉及有关“司法独立”及“司法至上”的理念及价值观，亦确实在很大程度上影响和推动了香港式普通法的发展。
当然，另一致使这外来法可以在香港顺利发展的主要原因，是香港人拥有极高适应力，先辈在外来强力下接受一套全新的法制，而该法制又容许在特定条件下根据本地实际情况灵活应用，故香港逐渐融合形成具一定独特性和通用性的普通法，即植入其有形的法律制度、吸收其无形的法律精神、创造并维持普通法赖以生存的法治环境。
也由于此，对于外来的英国法，香港并非全盘照搬的，事实上，英国制定法在香港的适用条件有限，而英国判例法的原则也曾因不适合香港的实际情况而被修改。据新西兰作家 Valerie Ann Penlington于1986年出版《Law in Hong Kong（香港的法律）》一书记载，曾有“张威根诉女王”案，时任法官Huggins原本认为：“普通法可以发展，但不能改变……是不是英国的法院独自就能规定什么是英国的普通法？……凡经英国上议院明确提示的普通法原则，毫无疑问就可成为规定香港普通法的决定……”。
有关疑问在1966年颁布的《Application of English Law Ordinance（英国法律适用条例）》得到明确答案：“普通法和衡平法的准则应在香港发生效力，只要它可适用于香港或其居民的情况或根据情况做了必要的修改”，换言之，该法在香港的具体实践中，具备有别于英国而适用于本地的特殊原则。
据《演进中的香港法》一书，由于香港法律制度日渐成熟，本地的法律包括条例、附属立法以及法院判例等，都在整个本地法律体系中举足轻重；至1984年中国与英国签订《中英联合声明》后，中英联络小组将“法律本地化”纳入工作计划，港英政府遂成立一个推动法律本地化的专家小组，全面检讨所有在港适用的英国法例，并将其中150多项，根据香港的实际情况，循本地立法的形式重新制定而成，并对原本完全适用英国法的空白领域进行修订。
普通法的嬗变
普通法在港的发展历程，一直是富有生命力的，经无数次法律文化的冲突和碰撞，达致关于法的交汇和融合，直到外力不再存在时，那套外来法已经自我调适并发展成本地法。
至香港主权于1997年回归中国，经由中国《宪法》第31条及62条，或全国人民代表大会决议通过成立香港特别行政区，并通过按照区内制度具体订明的《基本法》，以实行前所未有的“一国两制”：在政治上，香港与英国不再有从属关系，而是隶属中国国务院的特别行政区，享有高度自治权；在法律上，香港延续了普通法的传统，保留了原有的法律体系和司法制度，同时实行《基本法》及部分中国的全国性法律，并以《基本法》为宪制性文件。
有不少法学家均认为，香港法制的发展进程，从此进入一个崭新的阶段，例如香港澳门基本法研究会会员兼武汉大学法学院副教授黄明涛所撰《普通法传统与香港基本法的实施》一文就形容，这个历史转变“为香港的普通法传统注入新的内涵”；不过，也有论者认为，从回归20年来的情况而论，这意味也反映香港原有的普通法系，受到另一套外来法即大陆法系的挑战和冲击。翻查1999年律政司司长梁爱诗的《施政方针》，当中提到“《基本法》与其他法例的结合已引起了宪法层面的争讼。基于香港的新宪制所产生的若干《基本法》问题尚待解决，类似的考验相信来年还会出现，而且可以是极具争议性的”。
当时梁爱诗没有明言何谓香港的“新宪制”，而大部分人亦自然而然地把《基本法》视作香港的“宪法”，甚少提及中国《宪法》；到2014年国务院新闻办公室发布《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书，开始强调是“《宪法》和《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础”，又指出《宪法》作为国家根本法，在包括香港在内的中国领土内享有最高法律地位和最高法律效力。至去年7月1日，国家主席习近平在香港回归20周年暨第五届特区政府就职典礼上发言，提到“回归完成了香港宪制秩序的巨大转变”，重申《宪法》及“一国”的重要。这是谓特首林郑月娥早前提出“香港宪制新秩序”的背景。
讨论香港宪制秩序的“变”与“不变”、“新”或“不新”，如果用“和稀泥”的态度论之，就像上述之“双重标准”故事一样，可以说是“变了”，也可认为“不变”。
普通法的迷思
但有论者如基本法研究会会员、深圳大学港澳基本法研究中心副主任王千华，撰写《香港基本法研究中的普通法和大陆法问题》一文提出，用“普通法/大陆法”的对应概念来平等地描述中港之间的法律文化差异，温柔地强调其“各美其美”，其实是掩饰中央与地方之间存在的现实权力冲突，“以抚慰部分香港居民因对中央权力的‘妖魔化想像’而产生的焦虑，可能反而容易导致话语混乱，加重了区隔和疏离”。
王千华又在文中强调，必须区分以下三个概念，以免有论者会各取所需地混淆普通法的不同内涵，导致有关争论失焦：（1）普通法作为法律渊源时，是指相对于条例（制定法）以判例法形式存在的，其效力低于《基本法》，故两者并不并列，也不对立，更不是同阶级的法律；（2）普通法传统作为法律技术时，是指遵循先例的实践、由判例衍生出来的推类技术，以及对成文法的解释方法；（3）普通法原则作为宪政原则时，则包含司法独立和法治等意涵。
事实上，就如何解释《基本法》的问题，过去亦曾经多次引发有关香港宪政问题的争论，这也是普通法与大陆法作为法律技术，在理解法律条文时的法理之争。据《普通法在香港的融合及发展》，《基本法》解释机制包括三方面：（1）《基本法》解释权属于全国人大常委会；（2）全国人大常委会授权香港特区法院对部分条款自行解释；（3）香港特区法院对终审案件涉及不属于特区自治范围条款的解释，有报请程序的限制。
换言之，《基本法》的最终解释权属于全国人大常委会，而特区法院经授权行使的是有条件限制的解释权。这个特殊的解释权安排，被部分学者认为是香港式普通法在适应环境转变中，融合中西法制和法律传统的新过程，就如上文所指，当年香港适用外来法时，也有一个识别、选择和借鉴的过程，经过理解有关问题的核心价值，从而认识和比较不同的法制，相信香港定能做出适合本地发展的最佳选择。
不过，在嬗变的过程中，必然会引起互不理解的争议和担忧，而在政治意识形态呈现二元对立的当下，问题免不了会被“政治化”。资深传媒人程翔曾于2016年撰写《普通法“大陆化” 中共彻底改造香港的图谋》一文，驳斥当时全国港澳研究会理事莫纪宏提出香港要建立“新法治观”的概念，认为中共怀疑特区以普通法来实现“去中国化”，故需要釜底抽薪，“改造香港的普通法”。
但有趣是，其时全国港澳基本法研究会副会长兼清华大学法学院教授林来梵，以及深圳大学港澳基本法研究中心讲师黎沛文，合撰《反思香港基本法的“普通法化”现象》，形容“原本具有显著大陆法属性”的《基本法》，受到香港的普通法传统之影响，出现了“明显的、可称为‘普通法化’的发展倾向”，导致法院在解释《基本法》的过程中，“固持其既定的价值立场，并可以倾斜地贯彻普通法的解释方法和原则，使得基本法相关条文在内涵上出现了种种反映普通法价值取向的扩充或转换，甚至在一定程度上背离了规范本身的立法原意。”
“在国际上，两大法学互相借鉴互相融合的趋势已十分明显。那么在中国有没有可能这些不同的法律体系互相融合归一呢？”——中联办法律部部长王振民，曾于1997年发表《论中国的大陆法传统及其未来变革》论文，明确地表示“一国两制”的基本精神就是要保持各自不同的制度，而不是消灭不同的制度使其统一于其中一个。这或许是对上述各种争论及担忧的最佳回应。
本文原载于1月22日出版第96期《香港01》周报A14、A15版，相关报道如下：
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