长和卖码头｜知法犯法？　审查期长　恐涉巨额处罚

长和集团原拟周三（4月2日）或之前签署出售港口协议，但随着国家市场监督管理总局介入进行反垄断审查，交易出现变数，截至本文截稿前，买卖双方均没有披露最新进展。长和上月初宣布，以230亿美元将分布在23个国家的45个港口出售给由美国投资公司贝莱德牵头的财团，相关部门上周介入审查后，长和与贝莱德迄今都未发声回应，但交易受审查反映买卖双方的做法存在问题，其中一大疑问是它们有没有向反垄断执法机构申报？若没有，很可能是知法犯法。

中国的反垄断执法机构对这项交易具有管辖权。虽然交易并不涉及长和在中国内地及香港的港口业务，但是，中国《反垄断法》第二条列明：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”此条款的后半段赋予了《反垄断法》在域外适用的效力。

《反垄断法》具备域外适用效力

《反垄断法》立法宗旨主要体现在三个方面。首先是维护市场公平竞争：在长和出售港口交易中，收购后市场份额变化是否会对全球港口市场竞争格局产生排除或限制作用需要重点评估。其次是保护消费者利益：在长和交易中，港口作为物流供应链的核心环节，其控制权转移可能导致物流成本的上涨，进而影响相关商品在中国市场上的终端价格。例如，港口收费上涨可能通过运输成本传导到消费品市场，从而损害消费者利益。第三是维护社会公共利益：这宗交易涉及的多个港口不仅是物流枢纽，更是全球贸易的重要战略节点，其控制权的转移可能对中国的供应链安全和经济安全产生深远影响。

基于以上种种，这项交易应当受到中国《反垄断法》的管辖。依据《反垄断法》，若跨国交易构成经营者集中，参与集中的经营者在中国境内的营业额达到申报标准，则该交易需要向中国反垄断执法机构，即市场监督管理总局申报，经批准后方可实施。贝莱德与长和均为营业额巨大的市场主体，都在中国境内拥有业务。加上中国在全球国际货物贸易中占有举足轻重的地位，有大量中国企业的生存依赖与国际航运相关的进出口业务，这项涉及23个国家的43个港口的大型并购交易，不仅会对相关航线国际航运的效率和运价产生影响，也会对中国国民经济产生影响。再者，即使是未达到申报标准，但可能对中国市场竞争产生重大影响的案件，市场监管总局仍可以审查，而且，根据《经营者集中审查规定》第二十条第五项，应当按照经营者集中普通案件受理和审查，而非简易案件。

长和与贝莱德集团对此应该相当清楚。两家企业都是业内首屈一指的行业翘楚，都有专业团队处理各项收购事宜，对中国《反垄断法》的审查和流程也都不会陌生。据查，原商务部反垄断局官网发布的《2014年第四季度无条件批准经营者集中案件列表》便提到，长江实业与三菱商事新设合营企业曾在2014年12月31日获无条件批准。此外，《2021年2月8日-2月21日无条件批准经营者集中案件列表》披露，高盛集团与贝莱德集团等经营者收购卡里森公司股权案在2021年2月9日被无条件批准。因此，从以往的执法实践来看，长和与贝莱德拟议的交易都曾接受中国反垄断执法机构管辖，根本很清楚需要有这么一个程序，并没有什么理论上的问题或者技术上的障碍。如今牵涉如此之广的收购协议却未走申报流程，着实奇怪。

审查周期可达数个月

未申报违法行为的风险是什么？根据市场监管总局关于印发的《违法实施经营者集中行政处罚裁量权基准（试行）》第二条：本基准所称的违法实施经营者集中，是指违反《反垄断法》实施经营者集中，主要包括下列行为：（一）经营者集中达到申报标准，但未依法事先申报实施经营者集中的；（三）经营者集中未达到申报标准，但有证据证明具有或者可能具有排除、限制竞争效果，且经营者未按国家市场监督管理总局（以下简称市场监管总局）要求申报实施经营者集中的。长和出售码头显然属于“违法实施经营者集中的行为”。再按照第十一条：对于具有或者可能具有排除、限制竞争效果的违法实施经营者集中，市场监管总局可以责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前状态，并处上一年度销售额百分之十以下的罚款。鉴于长和和贝莱德的营业额规模，潜在罚款金额可能非常高。

国家市场监督管理总局介入调查后，多长时间会有审查结果？根据《经营者集中审查规定》第五十八条：对有初步事实和证据表明存在违法实施经营者集中嫌疑的，市场监管总局应当予以立案，并书面通知被调查的经营者。第五十九条：被调查的经营者应当在立案通知送达之日起三十日内，向市场监管总局提交是否属于经营者集中、是否达到申报标准、是否申报、是否违法实施等有关的文件、资料。第六十条：市场监管总局应当自收到被调查的经营者依照本规定第五十九条提交的文件、资料之日起三十日内，对被调查的交易是否属于违法实施经营者集中完成初步调查。第六十一条：市场监管总局决定实施进一步调查的，被调查的经营者应当自收到市场监管总局书面通知之日起三十日内，依照本规定关于经营者集中申报文件、资料的规定向市场监管总局提交相关文件、资料。市场监管总局应当自收到被调查的经营者提交的符合前款规定的文件、资料之日起一百二十日内，完成进一步调查。在进一步调查阶段，市场监管总局应当按照反垄断法及本规定，对被调查的交易是否具有或者可能具有排除、限制竞争效果进行评估。

随着市场监管总局予以立案，长和与贝莱德财团应当在通知送达之日起三十日内提交资料，有关部门在收到资料的三十日之内初步调查。一旦决定进一步调查，长和与贝莱德需要再在三十日内再提交资料，而后当局将在一百二十日内完成进一步调查。在实际案例当中，情况都更加复杂。例如，思科（Cisco）收购光学元件制造商阿卡夏（Acacia Communications），在中国接受反垄断审查时就经历了450天的审查周期。此次交易涉及23个国家的43个港口，审查势必更加严格。

自《反垄断法》生效以来，只有三个经营者集中案件被禁止。其中之一便涉及国际航运业，即2014年中国商务部禁止马士基、地中海航运、达飞设立互联网中心经营者集中案。从该案审查决定中不难发现，反垄断执法机构与航运主管部门、相关行业协会均较为重视航运业的经营者集中，因而相关审查工作也非常审慎。

面对两难选择，长和会否壮士断臂？

对于长和集团来说，事情发展到如今这个地步，想必是苦涩和沉重的。这是一个两难的选择：继续推进交易，不仅要面对监管的审查，也将面临舆论的重压；如果终止出售，则有可能要向贝莱德支付高额违约金，同时也可能遭受来自美方的报复。然而，早知今日何必当初。如果交易是李嘉诚先生的决定，显然与他长年审慎经营的原则相悖，但如此重要的交易，又难以让人理解他没有决策角色。一旦中央政府的审查证明这是知法犯法，长和很可能既要承担罚款，还要承担违约金，甚至要承担因而失去市场信任的后果。

按照长和和贝莱德的协议，双方的交易磋商期最终截止于7月底。或许长和应该果断承认错误，配合国家的调查，尽量挽救危局。香港社会更应该从中学会，传统的营商模式早就过时，如果不知道与时俱进、敢于改革，香港绝不可能摆脱困局。