台湾通奸除罪化 婚姻保卫路在何方？
台湾《刑法》第239条规定，“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同。”这条俗称“通奸罪”的刑法，被不少人视为婚姻保卫战中不可多得的宝剑，因此，5月29日，台湾司法院大法官宣告通奸罪违宪且即日失效后，在台湾社会引起轩然大波。“拿什么保卫你，我的婚姻”成为了街头巷尾的疑问。实行了八十五年的通奸罪虽在法律上画上句号，却给民众留下巨大的问号，这说明法律和社会共识之间，仍有不小的鸿沟待填。
去年5月24日，台湾立法院三读通过《司法院释字第七四八号解释施行法》，成为全球第27个实施同性婚姻的法案，也是亚洲第一。如果说接受同志婚姻是“进步开放”的象征，那么“通奸罪”的存在则被认定是相对“保守”，尤其是邻近地区如日本、韩国及中国内地都早已将通奸罪除罪化*。这两个议题在台湾社会都引起广泛关注和讨论，从中可以看出台湾人对“婚姻”、“家庭”观念的不同想像及矛盾所在。
*注︰2016年，中国内地正式修改法律，“通奸”一词从此不再被使用，法律上单纯与非配偶进行性行为不能成为定罪的理由。2015年，韩国由宪法法院推翻了通奸罪；日本更是早在二战结束后的1947年就废除了通奸罪。综观全球，如今只剩下少数穆斯林国家还有通奸罪。如果排除只罚女不罚男的“女性通奸罪”，事实上只剩下沙特阿拉伯还有全国通行的通奸罪。
台湾法务部2013年的民意调查显示，高达77%的民众反对通奸除罪化；而在2016年的民意调查中，更有高达85%的民众反对。属于民间团体的财团法人台湾民意基金会在2017年关于“通奸罪废除”的民意调查也同样显示，只有26%的人支持通奸除罪化，而有高达69%的人反对。社会达不成共识，也一直是司法院多年来声称不能取消通奸罪的原因之一。
为何台湾社会的主流民意如此反对呢？虽然目前没有专门针对这些原因的调查研究，但我们从媒体的表述、过去的判词中，能够窥探一二。
其实，废除通奸罪早在2002年就已提出。当年司法院以各国国情不同， 为维持婚姻和家庭制度及社会生活秩序的理由，认为通奸罪合宪，使其保留下来，也让台湾成为少数除伊斯兰国家外还存在通奸法的地区。
婚姻关系受质疑
此次通奸罪裁定违宪消息一出，下一代幸福联盟理事长曾献莹即召开记者会痛骂大法官没有考虑到下一代孩子的幸福，更认为以后“小三跑去呛元配‘不被爱的才是第三者’、‘多少钱你开个价’”的现象会愈来愈多。知名女律师李怡贞也在社交平台透露，取消通奸罪的消息一出，自己收到许多“正宫们”传来的讯息，质疑裁定是在“变相鼓励民众通奸”，反问“还结婚干嘛”？可见，从过去到现在，支持通奸罪的一个社会主流意见是通奸罪可以保障婚姻和关系中的弱势方。否则，“那结婚干嘛？”是不少人的疑问。
这种担心并非毫无道理。毕竟在不少国家或地区，早期设立通奸罪的其中一个目的便是保障婚姻中的弱势方，而这个弱势方通常是女性。比如韩国在1953年设立通奸罪时，便是考虑到当时男性占主导地位，女性无独立收入，一旦离婚，女性在财产和声誉上的损失会较大。
台湾1935年设立通奸罪的时候，也面临相似的社会环境。最初台湾《婚姻法》未够完善，离婚女性无法平等地争取到财产分配权及子女监护权。励馨社会福利事业基金会执行长纪惠容便提到，法律不足时，一些离婚诉讼当事人可以透过控告配偶通奸罪，以争取孩子的监护权和财产分配。
然而，不可否认，在很多情况下，通奸罪的保障效用是非常有限的。
在法制对保障性别平等多有缺漏的年代，《刑法》通奸罪之存在，可以作为一种笼统的手段保护弱势配偶。时至今日，在台湾两性关系与家庭制度的法律保障日渐优化的情况下，通奸罪作为政府以司法介入私领域是否仍是唯一、最佳的办法，日益成为疑问。通奸罪究竟还能多大程度发挥保护婚姻制度和配偶权益的作用，其存在是利大于弊还是弊大于利，引起了社会的反思与争议，成为了通奸法废存的关键。
通奸法存在漏洞
正如此次裁决的大法官所言，通奸罪以国家权力介入婚姻关系，限制了当事人的性自主权，干预个人隐私，导致的不利益大于公益，违反狭义比例原则*。简单而言，即是当下通奸罪弊大于利。
*注︰“狭义比例原则”又称“衡量性原则”，指国家采取的手段所造成的人民基本权利侵害与国家所欲达成目的之间，应该有相当的平衡（两者不能显失均衡），亦即不能为了达成很小的目的而使人民蒙受过大的损失， 即“合法的手段”和“合法的目的”之间存在的损害比例必须相当。
首先，通奸罪本身存在诸多漏洞。其一，通奸罪的入罪规定为发生性器官之接合，这带来了一系列的问题。比如，同性性行为无法入罪。又比如，因证据搜集难度大，即使拍到男女全裸在床上或者洗澡，都未必可入罪。在此入罪规定下，不仅个人私隐更容易被侵犯，原告亦更容易因搜集证据而反成“妨害自由”、“妨害秘密”的被告，而这些罪责的惩罚往往比通奸更重。
其二，通奸罪有违《中华民国宪法》第七条保障平等权之意旨。因为通奸罪同时起诉通奸人及相奸人，但夫妇中的提诉人若然有意和解，可对配偶撤诉，令这条刑事罪在实践中往往沦为针对第三者的惩罚。
其三，此罪在实施过程中男性被撤告的比例远高于女性*，构成司法院释字第666号中指明的实质歧视。
综上所述，在很多情况下，通奸罪沦为男女关系中针对女性第三者的惩罚。
*注︰根据台北大学法律系副教授官晓薇所作研究，2016年刑法中杀人、伤害、窃盗、诈欺罪男性被判有罪人数分别为女性的6.99、5.01、5.84、3.44倍，唯有妨害婚姻及家庭罪的性别比相反。
在这些通奸法漏洞背后，更加值得警惕的是用刑法处理婚姻问题的“僭越”。即通过刑法罪责维系婚姻、保障受害方权益的合理性和可行性。
在可行性上来说，通奸罪作为刑法并不一定能比民法和其他政策更能保障婚姻权益。首先，通奸罪可能会让某一方因刑法罚则而不敢出轨，但无法迫使其尽其他的家庭义务，比如关怀伴侣和小孩等。其次，通奸罪使用范围小，入罪门槛高，而即便定罪成功，配偶锒铛入狱及缴纳罚款予国家，并不能切实地赔偿、保障另一方的权益。
2015至2017年，台湾离婚率由2.28‰升至2.31‰（即每千人口中有2.31对夫妇离婚），是亚洲离婚率第二高的地区，在此之前，台湾于2003年与2006年离婚率分别达2.9‰与2.8‰，为同时期亚洲最高。虽然导致离婚的因素多样，但大部份没有通奸罪的亚洲社会离婚率都没有台湾高的事实，值得台湾社会反思“通奸罪可保障家庭婚姻”的迷思。
通奸罪作为刑法的合理性也受到质疑。维系婚姻家庭的要素里，不与他人发生性行为（且在通奸法中只是限定不能有性器官接合）只是很小的一部份。那么，对于其他的诸多影响婚姻的要素，难道也要一一订立《刑法》去保障婚姻权利吗？显然，比如说如果为了维护婚姻权益，《刑法》规定婚姻关系中的一方每周予以家庭陪伴少于某个时数就可以被提告，相信没有多少人会赞同。那么，我们不得不反思，通奸罪是否真的如支持者认为的那样，可以很好地维系婚姻，予以小孩健康成长的家庭环境？
通奸与否是关乎一个人对家庭和配偶的道德责任，而通奸罪的废与存也是对道德和刑法的边界尺度的探询。按照中国政法大学讲师俞飞的观点，刑法的限度即国家刑法限制公民自由的正当性依据。刑法通常是社会控制的最后防线，是基本行为守则。刑法因其强制力，用于什么事情，界线在哪，都需要慎之又慎，否则容易产生反效果。那么，相对于其他破坏婚姻的行为，为什么只是“男女性器官结合”的通奸罪应罗列到刑法里面呢？这些问题，都值得民众细细思量。
相关文章︰
【台通奸罪违宪】即日失效5人获释 行政院：仍须负民事赔偿责任
上文节录自第217期《香港01》周报（2020年6月8日）《通奸除罪化 婚姻保卫路在何方》。
更多周报文章︰【01周报专页】
《香港01》周报，各大书报摊、OK便利店及Vango便利店有售。你亦可按此订阅周报，或按此试阅周报电子刊，阅读更多深度报道。