23条立法争议再起　国家安全：香港拖欠不了的功课

去年，反修例风波使香港社会激烈动荡。整场运动由原本针对修订《逃犯条例》演变成大型民怨爆发点，当中，激进示威者不断将“港独”又或是其他如“归英”、“中美共治”等方法包装成社会运动的出路，一些政客或团体则认为拉拢美国国会干预香港问题的“国际战线”是一条出路。无论其目的如何，这种将社会运动与国家主权问题绑定的论述都已超越了“一国两制”的红线，注定了这场社会运动会被卷入“国家安全”的争论当中。当下，社会运动与国家安全威胁已浑然撇不清关系，这亦令“23条”这个沉寂已久的命题重新受到关注。

在暴力抗争于上年底最为严重时，建制派与政圈内就开始有风声指中央政府正准备再次推动《基本法》23条立法，以加强应对香港面临的各种国家安全问题。今年又逢立法会选举年，在区议会选举中大胜的泛民主派正动员攻取功能组别过半数席位，有可能冲击香港的政治结构，一些人因而认为中央政府将进一步视“23条”为政治制衡的工具，这也令“23条”重推立法的政治议题由“传闻”变得愈来愈实在，随着不同政治阵营拉响立法会选战号角，火药味也渐浓—一边是有建制派议员发起“全民联署”，为支持立法造势；另一边是有已把目光投向立法会议席的新科区议员无视自身公职责任，公开宣称拒绝为“支持23条立法”的市民服务。

尽管有不少人开始认为“23条”是防止暴力再现香港的方法之一，但坦白说，香港大部份市民都对“23条”立法感到抗拒，就算政府要重推“23条”，也要仔细部署，以防重蹈2003年立法或是修订《逃犯条例》失败覆辙。一方面，政府要有政治智慧，小心行事；另一方面，市民也应该更清楚了解“23条”到底所谓何事。

不立“23条”对香港更有利？

坊间一直有人标签“23条”会夺去港人的自由，呼吁港人要拒绝立法。然而，这只是一种逃避现实的想法。其实早在2002年，民主派元老李柱铭已提出要“先普选、再立法”的讲法，然而中央与港人无法就普选达致共识，“23条”空悬至今。但真正的问题是，不立“23条”，政府就真的没有方法打击港独与一些被认为威胁国家安全的行为吗？

3月26日，警方以涉嫌违反《刑事罪行条例》下“作出具煽动意图的作为”罪拘捕中西区区议会主席、民主党成员郑丽琼，是回归以来首次引用煽动罪，马上遭到泛民议员及一些法律人士质疑相关罪名是属于殖民时代的过时法例。先不论这次拘捕最终会如何发展，但这足以证明政府现时有法律手段处理类似于“23条”的罪行。事实上，香港政府以往亦曾引用《社团条例》停止宣扬港独的“香港民族党”运作。

正如一些法律学者所指，这些殖民时代法律涵盖的范围，其实比2003年的“23条”草案更广泛，如果中央政府存心以这些工具打击威胁国家安全的行为，对港人的限制可能比起“23条”更大。港人是想继续逃避现实，还是积极参与“23条”立法的讨论，以确保条文和规范能在保障国家安全的同时，合理地保护港人的自由和权利？

毋庸讳言，“23条”立法是香港社会必须跨过的一道坎。港人近年屡经政治冲突洗礼，对此理应有更清晰与理性的认识，而不是任由各走极端的政治力量牵扯。在这个基础上回看2003年未竟其功的立法过程，也许可从失败中汲取教训，找出跨越障碍的方法。

回看2003年草案　有何可取之处？

2003年，特区政府推出“23条”立法文件《国家安全（立法条文）条例草案》（下称《草案》），最后又对民主派和社会提出的建议作出修订（见上图表一），尽量释除大众疑虑，但最终仍因为推行过急及民情不安而未能立法。倘若冷静分析政府在当年7月5日提出的《草案》，可发现《草案》纵非尽善尽美，但当中某些条文其实订正了一些殖民地时期的落伍法例，能更好地平衡国家安全和人权自由。

当年“23条”立法过程触发社会各界反弹，最大争议莫过于“煽动叛乱罪”，舆论质疑此罪名会否伤害言论自由。然而，根据《基本法》第23条，“香港特别行政区应自行立法禁止任何……煽动叛乱……的行为”，因此，除非否定香港需要履行宪制责任，否则社会要思考的不是应否立法禁止煽动叛乱，而是讨论怎样才能在尽量确保言论自由之余，满足《基本法》第23条的要求。

对于何谓“叛乱”，《草案》指叛国、颠覆、分裂国家，以及“于香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众暴乱”，而《草案》在阐释“叛国”、“颠覆”和“分裂国家”的构成条件时，订出各式门槛，它们均涉及战争或严重犯罪手段（表二），常人不易触犯。

至于“煽惑”（《草案》第9A条名为“煽动叛乱”，条例内文则使用“煽惑”一词），虽然《草案》没有提供明确定义，却列举了一些不属煽惑的行为，包括显示政府犯错、为矫正政府过错而指出该等缺失、怂恿他人以合法手段改变法律，以及指出会在社会阶层间造成敌意的事情。更重要的是，控方也要证明有人“相当可能”被煽惑叛乱。

简言之，要构成“煽动叛乱”，至少须达成三重条件︰一、当事人的作为并不止于指出政府过失或社会问题；二、当事人须煽动他人进行严重危害国家稳定或领土完整的公众暴乱或叛乱行为；三、控方须证明有人“相当可能”被煽动。因此，在一般情况下，大众不会因为发表寻常言论（例如批评政府施政失当）而被控煽动叛乱。

值得注意的是，依照《草案》原来的设计，新法通过后，将会取消《刑事罪行条例》中的第9及第10条，而该两条条文正是饱受批评的过时条文。据《刑事罪行条例》，但凡引起他人憎恨或藐视香港特别行政区政府，甚至只是引起香港居民间的不满，便已构成“具煽动意图行为”，最高可判监禁两年。《草案》要废除这些订定于英殖时期的苛法，并将“煽动叛乱罪”的范围收窄至叛国、颠覆、分裂国家等严重罪行，明显较现况更能保障言论自由。

当年的《草案》另一引发大众忧虑的，是“处理煽动性刊物”一罪。“煽动性刊物”的定义是“有相当可能怂恿某人犯叛国、颠覆及分裂国家罪行的刊物”，任何人怀着煽动暴乱的意图，而发表、展示、印制、复制、输入输出这些刊物，均属犯罪。

有人曾质疑这条罪名存在的必要性，因为这些行为按理已经为“煽动叛乱罪”所覆盖。就此，政府的回应是，某些怀有犯罪意图而作出的行为，确实不受“煽动叛乱罪”涵盖，例如某人印刷了一些煽动性刊物，但没有分发，便不会干犯煽动叛乱罪。换言之，“处理煽动性刊物罪”是要遏止尚未正式影响他人，但具潜在危险的行为。

平情而论，为维护国家安全而限制煽动性刊物的流传，合乎《公民权利和政治权利国际公约》，而且这罪名仅适用于会怂恿他人犯叛乱罪的刊物，不如《刑事罪行条例》般，居然连令人憎恨政府的书刊也属“煽动刊物”。然而，诚如香港大律师公会所言，基于对人类自主的尊重，法律一般不会承认物件会对行为具决定性影响。

此外，尽管条文列明只有“相当可能”怂恿某人犯叛乱罪的才是煽动性刊物，但这里所言的“相当可能”，是单指刊物的内容而言，抑或尚会顾及刊物出现的具体情境？若不考虑后者，虽然控方仍要证明犯事者具煽动意图，但不少人或会为免惹上官非而自我审查，间接影响学术研究和出版自由。与十七年前相比，香港社会对这个问题的关注显然有增无减，因此有关条文必须进一步厘清。

例如，当年《草案》订定“处理煽动性刊物罪”的检控在两年内提出，便引起社会顾虑会带来“秋后算账”。相比之下，《刑事罪行条例》第11条对煽动罪的处理方法，限制须于犯罪后六个月内提出。为了平衡国家安全和公众利益，参考后者做法订定检控时限，便是一个可以考虑的方案。

言论与结社自由如何获保障？

“23条”立法会否损害新闻自由，是当年另一备受关注的事项，其中涉及的争议放在当下，恐怕有过之而无不及。本来新闻自由和国家安全并非站在对立面，只是《草案》建议修订《官方机密条例》，将“国家安全”定义为“保卫中华人民共和国的领土完整及独立自主”，才令部份传媒担心报道与港独、台独等议题相关的新闻时，会扣上煽动分裂国家的帽子。然而，正如前文所述，“煽动叛乱罪”和“处理煽动性刊物罪”的入罪门槛甚高，传媒纯粹报道或评论事情（而非如六七暴动期间左派报章的“动员式”写法），不会犯法。

基于社会的诸多疑虑，并确保传媒能发挥监察政府的功能，政府在最终版本的《草案》中，容许当事人以维护公众利益为由，合法披露政府机密。据现行《官方机密条例》，非公职人员在明知的情况下，披露非法得来，而且“具损害性”的政府机密资料，即属违法；就此，《草案》提出若然披露者是为了“揭露官员的不合法活动、滥用权力、严重疏于职守或其他严重不当行为”，或者“揭露一项对公共秩序、公共安全或公众的健康或安全的严重威胁”，便可免责。这种安排，能在一定程度上保障传媒的监察权。

当然，上述抗辩理据的涵盖范围能否充分保障社会知情权，还可再加斟酌。以斯诺登揭露美国政府大规模监控民众一事为例，其举动在于揭露政府侵犯私隐，而对美国政府而言，监控关乎反恐，绝对涉及国家安全。若将事件的背景搬至香港，并以《草案》作分析框架，由于“维护公众私隐”不属合法抗辩理由，若传媒披露泄密者提供的讯息，便有被定罪的风险。由此看来，如何扩阔抗辩的涵盖范围，既有讨论需要，也有讨论空间。

“23条”立法的另一争议之处，在于对《社团条例》的修订，有舆论担心结社自由或受影响。经历过“港独”浪潮及在反修例运动下膨胀的“国际阵线”，相关问题与2003年相比，无疑更尖锐敏感。

回顾当年，根据《草案》，《社团条例》修订后，假如保安局局长认为某社团涉及叛国、颠覆、分裂国家、煽动叛乱、谍报活动等罪行，便可下令取缔。就此而言，修订后的《社团条例》其实并无扩大可被取缔组织的适用范围。根据现行的《社团条例》，保安局局长有权以“国家安全”为由，禁止任何社团运作。

此外，任何本地政治团体，一旦与外国或台湾政治组织有联系，也可被取缔。《草案》建议《社团条例》将现行条文中的“国家安全”代之以“叛国、颠覆、分裂国家、煽动叛乱、谍报活动”，无疑更为具体明确；至于将这类涉及叛乱的组织与一般被取缔的非法组织分开规管—例如两者就“取缔令”提出上诉的程序有别—则是为了突显叛乱行为的严重性，需要特意为之订立相应法规。

在现行法例下，任何社团被保安局下令禁止运作，其组织成员可向行政长官会同行政会议上诉，由行政长官会同行政会议裁定上诉是否成立，换言之，一切都是行政决定。不过，按照《草案》，假如某组织被指涉及叛乱而遭取缔，该组织的成员可在30天内向原讼法庭提出上诉。相对于向行政机关上诉，这种安排可在一定程度上增加上诉裁决的客观性，对被取缔组织较为有利。由此看来，《草案》显然考虑到叛乱指控事关重大，必须给予涉事社团成员充分的辩解机会。

《草案》在这个议题上，最具争议的是赋予保安局在上诉过程中制订规例的权力，令法庭可在上诉人缺席下进行法律程序。这种安排无疑和一般案件的法律程序不同，政府解释指，这类上诉可能涉及国防资料或内地保安官员身份等机密，相关证据不能展示予上诉人或其代表律师，以免危害国家安全。政府的考虑诚然合理，但若然上诉人或其自选的律师均无法上庭辩解，则难免对当事人不利，有损程序公正原则。

以上重点列举了2003年“23条”立法《草案》对一些关键争议如何着墨，从中可以看出，纵使《草案》无法完全消除各种疑虑，但绝非一无可取。现时坊间对于“23条”的讨论大多流于意识形态式的对抗，无论是认同或反对立法者，都不会认真讨论法律条文本身，而是采取全盘认同或全盘反对的态度。要知道，任何法律都会在某程度上限制个人的某些自由，但世界上没有一个地方是没有法律存在。法律的限制必须是合理的，所以社会看待“23条”不应以“是否限制自由”为束缚，而是应该去讨论这些限制设计是否合理、是否能平衡国家安全与个人自由（上图表三）。

上文节录自第207期《香港01》周报（2020年3月30日）《23条立法争议再起　国家安全：香港拖欠不了的功课》。

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