没有“男女性器接合”都不算通奸？　台废通奸罪早有端倪

5月29日下午4时，台湾司法院大法官宣告俗称“通奸罪”的《刑法》第239条违宪。这是2017年大法官宣告《民法》未能保障同性婚姻属违宪（释字748号）后，台湾社会讨论最广的释宪案。
不过值得注意是，虽然临近的日本、韩国和中国大陆过往都已废除通奸罪，但通奸除罪化在台湾并无强大的民意支持，仍有大量民众反对。

全球罕有的通奸罪

2015年，韩国由宪法法院推翻通奸罪后，台湾已成为东亚唯一具有通奸罪的地方。原本中国大陆尚有规范军人、共产党员等特定身分的通奸罪，但亦已于2016年正式修改，“通奸”一词从此不再被使用，法律上单纯与非配偶进行性行为不能成为定罪的理由。

日本更是早在二战结束后的1947年便已废除通奸罪。废除的理由极其明确：因为原本的法律不罚有妇之夫，只罚有夫之妇，而在二战中败战的日本政府希望尽快摆脱“落后”形象，因此快速修改或废除了许多法律。不过，美国则尚有18州仍保留通奸罪。

在印度最高法院于2018年裁定通奸不是犯罪后，综观全球，如今只剩下极其有限的穆斯林国家还有通奸罪；如果排除那些只罚女不罚男（不管是条文或实务上）的“女性通奸罪”，事实上全球只剩下沙特阿拉伯和台湾还有全域通行的通奸罪。

矛盾的台湾　难以定罪的通奸

在欧洲，同性婚姻是最早被合法化，通奸罪也是最早被除罪化（如今全欧无任何形式的通奸罪），被视作进步的代表；相对来说，穆斯林国家对待通奸通常极为严厉，也是严格禁止同性恋的文化圈，被视作保守的代表。

有通奸罪的存在已经在世界上是少数，若同时还有合法化同性婚姻，那就绝对是独一无二的存在；更别说台湾实务上起诉通奸罪的法律要件是“男女性器接合”，因此在通过同婚通法后，由于同性恋双方并非“男女”的组合，因此台湾的同性恋在物理上不可能适用于通奸罪。

也由于台湾《刑法》通奸罪的构成要件是以“男女性器接合”为必要，在判定时即使被拍到男女一起在床上全裸、就算在饭店洗澡、找到保险套都不构成通奸罪，除非有诞下婴儿等证据，否则难以定罪。而通奸罪虽然最高可以论处1年以下有期徒刑，但这种程度的轻罪大部分都可以易科罚金。

日前，台湾中华职棒前球星王传家曾被台媒踢爆与女球迷出轨，王妻捉奸拍下丈夫与该女球迷全裸共处一室影片提告，但台北地院审理认定，影片是违法入侵住宅取得，不能当证据。此外，虽然王妻称有听到屋内呻吟声，但由于无法证明被告有性器接合，一审判王传家及女球迷无罪。

此外，捉奸过程中王妻不仅无法将对方定罪，更因为拉开杜女盖在身上的棉被强拍杜女裸体照片，自己反依强制罪被判有罪。其实，通奸罪在刑法上除了难以判定外，也曾有被拍到“口交”照片，但并不算男女性器接合，而被判无罪的案例；“男女性器接合”举证实属困难，更有许多元配因一时气愤的举措，被以强制罪、伤害罪等判刑。

不过虽然在《刑法》上论罪不易，但在《民法》上，民事赔偿只要能证明有牵手、亲吻等行为，被害的一方就可以配偶权受损为由，取得民事赔偿或在离婚诉讼中当成有利证据。通奸除罪化后，仍可以在民事部分要求赔偿。

通奸罪惩罚了谁？

而根据台湾法务部2016年的资料，因妨害婚姻及家庭罪被起诉的女性人数比男性多出19人，一审被判有罪人数男女比例更为145比182，女性判决有罪人数比男性足足高出25个百分点。许多妇女团体认为，许多元配会对丈夫撤告，让通奸罪成为女人为难女人的工具。

此外，通奸罪更可能成为压迫弱势的帮凶。2017年的司法改革国是会议中，委员纪惠容即举例，曾有大学教师性侵女学生，两人竟被师母状告通奸，最后女学生还要赔偿30万元新台币（约合8万港元），但师母却对丈夫撤告，该教师最终并未受罚。

2017年自杀的台湾女作家林奕含，亦曾因为在求学期间与已婚的补习班老师陈星（本名陈国星）交往，而产生是否适用通奸罪的争议。虽后经台湾检方调查，无法证明陈星夫妻有威胁以通奸罪提告林奕含的证据，但已在台湾舆论引起不小波澜。

废除通奸罪早有端倪

2017年，台湾司改分组会议通过通奸除罪化决议，并且表示若无法立即除罪，应删除《刑事诉讼法》但书规定，要撤告就一起撤，避免只对配偶撤告，第三者却仍须受刑罚追诉这个常见的现象。

这部份的观点被写入这次大法官释宪文中，认为能够对一起形成犯罪的人单独撤告，有违背刑法的平等原则之嫌。此外，通奸明明是两人一起的“犯罪”，但却发生女性定罪人数远多于男性的现象，有违性别平等原则之嫌，亦都列在释宪文中，因此通奸罪除罪化确实并非大法官的一时兴起，而是长久以来累积的理论得到了实现。