陈弘毅｜黎智英申聘英国大状为何需要释法

特区政府就壹传媒创辧人黎智英案聘请海外大律师一事向中央提请释法，触发点是案件出现了一个香港法制从来没有处理过的新法律问题，即没有香港执业资格和执业证书的海外大律师是否可被法院批准参与涉及《国安法》的诉讼及代表其当事人出庭辩护。

由具有在本国执业资格的律师为当事人提供法律服务和代表当事人在本国法院出庭辩论，是国际通例，香港因历史因素而成为特例，法律容许法院在个别案件中批准对特定法律领域有专长的英国御用大律师来港，参与涉及重要的及较复杂的法律问题的案件的聆讯。

在本案中，特区三级法院的裁决，都是基于现有法律和判例法的应用的。但是，在涉及国家安全的案件中，现有的法律和判例是否完全适用还是需要作出变通，却是另一个法律问题。就此，由全国人大常委会以立法解释的方式解决《国安法》与香港原有法律和原有判例法的可能矛盾，符合法治原则。

来稿作者：陈弘毅

根据香港现有法律（《法律执业者条例》第27（4）条以及相关的判例法），虽然英国的执业大律师无权在香港特别行政区执业，但在个别案件中，香港法院有权根据公众利益的考虑，批准英国的执业大律师来港参与诉讼，代表当事人出庭进行辩论。在过去的实践中，英国大律师不但曾获准参与一般民事和刑事案件的诉讼，也有参与《基本法》案件的诉讼。聘请他们的各方诉讼人曾包括特区政府和与特区政府进行诉讼的与讼人。

例如在可能涉及人大释法的菲佣居港权案，律政司聘请英国御用大律师David Pannick代表其出庭；在有名的《刚果（金）》案，与政府诉讼的与讼人（即该案的原告人）又聘请同一人Pannick代表其出庭。在最著名的《818（2019年8月18日）流水式集会案》（涉及李柱铭、黎智英等人被控违反《公安条例》），律政司聘请了英国御用大律师David Perry代表其出庭进行检控，虽然此聘请得到法院的批准，但这位英国大律师最后退出了这件案件。在本案（黎智英案）中，被告人黎智英拟聘请英国御用大律师Timothy Owen来港代表他出庭辩护，这位Owen大律师以前也曾多次获准来港参与诉讼，他的专长是公法（包括人权法、英国国家安全法等）。

原讼庭依已确立原则批准外聘

由于黎智英申请Owen来港代表其出庭，而律政司和大律师公会都表示反对，高等法院原讼法庭（由高等法院首席法官潘兆初主审）考虑各方论点后在10月19日对此案作出了判决（[2022] HKCFI 3233），批准Owen来港参与黎智英案的审讯。律政司不服，向高等法院上诉庭提出上诉，上诉庭于11月9日颁布判决，维持原判（[2022] HKCA 1689）。律政司拟向终审法院上诉，高院上诉庭在11月21日的判决中拒绝给予上诉的许可（[2022] HKCA 1751）。其后，律政司再向香终审法院申请有关上诉的许可，终审法院在11月25日进行聆讯后，于11月28日颁下判决（[2022] HKCFA 23），拒绝批出上诉许可，即维持原判。

正如原讼庭在其判词的第10段指出，关于是否批准外国的大律师参与香港法院的诉讼案件，香港法院已经订出了一套行之有效的原则，主要是考虑批准这位大律师来港出庭是否符合香港的公众利益，而在作出此决定时，法院主要考虑下列四项因素。第一，案件涉及的法律问题的重要性。第二，案件涉及的法律问题的复杂性和是否不容易解决。第三，这位外地的大律师能否对本案的审理作出有价值的贡献。第四，是否有适合的本地大律师有空参与本案的审理。

原讼法庭在考虑了这些因素后，最终同意批准Owen来港参与黎智英案的辩护。判词比较关键的部分在其第15至17段。法院指出，本案涉及的是《国安法》第29条第4款关于勾结外国势力危害国家安全的罪行（尤其是请求外国对中国或香港作出制裁）和《刑事罪行条例》第9条和第10条关于煽动罪的检控。由于《国安法》第4条和第5条设有关于保障人权（包括国际人权公约保障的人权）和法治的规定，法院在解释和应用《国安法》第29条第4款时，需考虑保障国家安全以及保障人权（尤其是言论自由）此两者的关系，法院将需要参考外国的判例，如其他普通法适用地区和欧洲人权法院的判例；而且本案是香港第一宗关于《国安法》第29条第4款的案件，其涉及的法律问题有其重要性、复杂性和不容易处理，因此，熟悉外国法和国际法（尤其是外国人权法和《国安法》）的Owen大律师将能对本案的审理作出有价值的贡献。

此外，原讼庭认为，本案也涉及《刑事罪行条例》的煽动罪是否因与《基本法》的人权保障（包括言论自由的保障）的条款相抵触而违宪，在这方面，法院也需要参考订有类似的煽动罪（或曾有类似的煽动罪）的普通法适用地区的经验，例如有些地区已经废除了煽动罪，有些则对煽动罪予以狭义解释以保障言论自由，Owen作为一位熟悉这些外国法的大律师，亦能对本案的这些方面的审理作出有价值的贡献。因此，原讼庭批准Owen来港参与本案。

上诉沿用论点　针对海外大状贡献

案件上诉到上诉庭，上诉庭维持原判。上诉庭指出，在处理这类上诉（即关于是否批准外地律师在个别案件中来港参与诉讼的上诉）时，上诉庭不会轻易推翻原审法官的判决，因为根据香港法律，原审法官在此类案件有酌情权，在平衡各种因素后，决定批准某外地大律师来港参与某宗诉讼是否符合香港的公众利益。一般来说，上诉庭不会干预原审法官的判断，除非是三种的情况：第一，原审法官在法律上犯有错误。第二，原审法官在行使其酌情权时，没有考虑其应考虑的因素，或考虑了不应考虑的因素。第三，原审法官的决定明显有错。

在本案的上诉的聆讯中，代表律政司的大律师余若海指出，本上诉是基于上述第二点，即原审法官没有充分考虑到《国安法》的独特的本地背景，它涉及中央政府对于香港特别行政区的政策，因此，外来的大律师未必能充分了解和掌握《国安法》。律政司一方又认为，由于《国安法》的独特背景，在本案的审理中，外国的法例、判例和有关做法的参考价值非常有限，因此，不需要外来的大律师提供这些方面的资讯和论点。

上诉庭认为，原审法官已经考虑到《国安法》的独特背景，但这只是在处理公众利益原则时的其中一个考虑因素，问题是怎样在各种因素中作出权衡轻重。见判词的第36段。上诉庭认为，在本案中，外国人权法是法院可参考的重要资料，因为《国安法》第4条明文作出了人权保障的规定。见判词的第37段。上诉庭也指出，正如《国安法》一样，《基本法》也是全国人大的立法，但外来的大律师曾被批准参与不少关于《基本法》的诉讼。最后，上诉庭又认为，黎智英案是在香港和国际上备受关注的重大案件，容许外来大律师参与，有助于向公众人士表明本案的审理是公正的。

在向上诉庭申请上诉至终审法院的许可时，律政司的代表大律师袁国强提出了一个新的法律观点，就是鉴于《国安法》的整体设计、以及其中包括反对外国干预香港事务的条款，外国律师不宜参与《国安法》案件的诉讼；《国安法》案件可能涉及国家机密，外地大律师不会受香港本地的专业纪律处分，因此未能保证他们会保守国家机密。但上诉庭在拒绝批出上诉许可时指出，律政司在本案提出的检控文件中，没有提到本案涉及任何国家机密，因此国家机密的考虑是与本案无关的。

终审提新观点　主张国安案件另有准则

另外，律政司又提出另一个新的观点，就是认为在《国安法》的案件中，一般来说不应批准外地大律师参与，除非是非常特殊的情况。但上诉庭认为，上述这些论点在本案之前的诉讼中（即本案在高等法院原讼庭和上诉庭审理的阶段）未曾提出，故根据有关判例（尤其是终审法院2002年在Flywin v Strong Associates案的判决）并不适宜在这个最终上诉的阶段提出。再者，上诉庭认为，这个论点本身也是难以成立的，因为它过分拘束了《法律执业者条例》所赋予法院的酌情权（即在处理申请外地大律师来港的案件时的酌情权）。

根据现行法律，本案如要上诉至终审法院，必须首先取得上诉许可。高等法院上诉庭和终审法院两者都有权批出上诉许可。因此，律政司在向上诉庭申请上诉许可失败后，转而向终审法院申请上诉许可。终审法院在11月28日拒绝批出上诉许可，并在其判词中解释其理据。

值得留意的是，终审法院拒绝批出上诉许可的理由是，本案并不符合成功申请上诉许可的条件；法院乃根据适用于上诉许可的申请的诉讼程序法的原则而拒绝批出上诉许可，终审法院在其判词中并没有表示它是否赞成允许Owen大律师来港参与黎智英案的诉讼。

终审法院拒绝批出上诉许可的理由，大致上与上诉庭作出同样结论的理由如出一辙，就是说，律政司一方在申请上诉许可时提出了新的法律观点，而此法律观点在高等法院原讼庭及上诉庭进行本案的聆讯时并未提出。而根据Flywin案定下的权威性的原则，一般来说终审法院不会在终审的阶段，考虑诉讼各方在两个下级法院的诉讼时并未提出过的法律观点，因为容许上诉人在终极上诉时才提出新观点，很可能对对方与讼人构成不利和不公：对方与讼人没有机会在下级法院对有关论点作出回应及提出反驳有关论点的事实证据；此外，就有关法律论点是否能成立来说，终审法院也很需要参考下级法院对此观点的意见。见判词的第20段至26段、第31至32段。

本地大状有限　三级法院依法审理

必须指出，香港特别行政区成立25年来，已经形成了以下惯例，即在涉及有重要性、复杂性和不容易处理的法律问题的案件中，特区法院会愿意批准对于该案件涉及的法律领域有专长的英国御用大律师来港参与诉讼，因为在香港，资深大律师的数目较少，对某件案件涉及的法律领域有专长的资深大律师可能更少。

本案涉及的问题是，在《国安法》的案件中，香港法院是否应改变其在其他案件（即其他申请外地大律师来港参与审讯的案件）的一般处理手法，而倾向不批准外地的大律师来港参与《国安法》案件的诉讼。上述的一般处理手法，乃基于《法律执业者条例》第27条第4款的规定、与这条有关的判例法和关于一般上诉程序和申请上诉许可的判例法。我认为在本案中，三级法院的裁决都是完全基于上述现有法律和判例法的应用的。但是，在涉及《国安法》的案件中，现有的法律和判例是否完全适用，则是另一个法律问题。根据《国安法》第62条的规定，香港本地法律的规定与《国安法》不一致的，适用《国安法》的规定。

人大释法不损法治和司法独立

现在，行政长官已经提请中央就没有在港执业资格的外国律师来港参与涉及国家安全的案件的诉讼的资格问题，由人大常委会作出解释。《国安法》》第65条明文规定，该法的解释权属于全国人大常委会。因此，全国人大常委会完全可以根据《国安法》的立法原意和整体设计，对于行政长官提出的涉及《国安法》的解释和执行的问题，对《国安法》的有关条文作出解释。

我认为由人大常委会以解释《国安法》的方式，解决《国安法》与香港原有法律和原有判例法的可能矛盾的问题，是完全符合法治原则的，不会损害到香港司法机关的司法独立及其权威。正如关于人大解释《基本法》的多次争议所显示，在《基本法》和《国安法》的最终解释权归人大常委会的法制设计下，香港法院在没有适用的人大释法的情况下可根据他们对于《基本法》、《国安法》和其他香港现行法律的理解来审理案件，而人大释法一旦颁布，法院则须适用人大对有关法律的解释。在“一国两制”的法制设计中，这种现象偶有发生，是完全正常的 ，也并不表示“一国两制”的法制运作出现失误或短板。

作者陈弘毅是香港大学法学院教授、基本法委员会委员。文章的内容仅代表作者个人观点，不代表香港01立场。

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