【外籍法官】《基本法》现行规定是铁的纪律　或只是因时制宜？

行政长官林郑月娥上周（21日）接纳司法人员推荐委员会的建议，任命来自英国的何熙怡女男爵（英国最高法院院长）及来自加拿大的麦嘉琳（加拿大最高法院首席法官）出任终审法院法官。香港司法体系可以任命外籍法官，有其历史渊源，《基本法》的规定针对回归初期实况，也是符合实际需要。但回归已逾20年，政制、司法环境近年来更出现翻天覆地变化，何谓终院或高院法官的“合适人选”，已经不能简单判定。

《基本法》就法官及其他司法人员的规定
第九十条：香港特别行政区终审法院和高等法院的首席法官，应由在外国无居留权的香港特别行政区永久性居民中的中国公民担任。除本法第八十八条和第八十九条规定的程序外，香港特别行政区终审法院的法官和高等法院首席法官的任命或免职，还须由行政长官征得立法会同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。
第九十一条：香港特别行政区法官以外的其他司法人员原有的任免制度继续保持。
第九十二条：香港特别行政区的法官和其他司法人员，应根据其本人的司法和专业才能选用，并可从其他普通法适用地区聘用。

《基本法》允许任命外籍法官，主要是出于现实考虑。《中华人民共和国香港特别行政区基本法（草案）咨询报告第三册——条文总报告》中收录了数条反对由香港特别行政区永久性居民中的中国公民出任终审法院及高等法院首席法官的理由，其中提得最多的就是“要求是不切实际的，因为没有适合的人选”，其余什么维护香港司法制度的独立性及国际性，相对较不重要。《基本法》最终还是采纳了这项规定，但对于整个司法体系内的其他法官，则出于本地人才不足，始终难以实施“港人治港”。

与此同时，当时已有清晰声音，要求注重本地法官人才的培训。其中有建议指：“要达至一九九七年后高等法院和终审法院的首席法官由特别行政区永久性居民中的中国公民担任，就必须从现在开始，在许多位本地裁判司中提升较佳者为地院法官，再从本地地院法官中，选拔较佳者为高院按察司。这样逐级竞争淘汰，才可确保将来的本地首席法官是最能干的。要造成上述的竞争环境，应该争取许多本地人加入法院，不能完全放手聘用外援。”简单而言，就是要注重人才培训，令首席法官没有“供应短缺”的烦恼。按理，这也会同时培训足够的本地人才，以供填补首席法官外的其余空缺。

当年的讨论始终围绕着《基本法》第90条关于终审法院及高等法院首席法官的要求，连同第91条，对于其他法官的国籍问题，在《基本法》起草的讨论中则相对较少。可以想像，若然在当年就强求终审法院及高等法院所有法官都要由本地人才出任，供不应求下会导致系统性危机。就过渡时期有过渡安排，是实事求是的做法。

但近年来司法发展已出现了许多当年意料不到的问题，过往的“合适”人选，已不一定适合现时所需。例如，以往对法官的要求，最重要是深谙普通法。但随着中港持续融合，法律须因应社会发展而有所调适，在不少关键的政治或社会议题上，更涉及对《基本法》的修改与解释。这当中要求香港法官对大陆司法体系，特别是宪法及其子法《基本法》的条文判断不得有所偏离。单纯因为某外籍法官是普通法体系内杰出人才，就委托以终审法院的重要职务，而不问他们对中国法律体系的认识、甚至是更直接的中文水平，是否适当之举？当下实况是，要求加拿大或英国的顶尖普通法人才，能在香港复杂的法制环境下，恰如其份地贡献所长，才是不切实际的。社会就此应该有更为深入的讨论，必要时展开相关规定、准则的检讨与修订。

若然认为现时并不是修改第90条、91条及相关规管的时机，政府也应先行检讨当前做法，尽量做到在司法环节也能落实港人治港。事实是，香港在回归二十年来，多任终审法院与高等法院首席法官都是杰出人才。既然本地司法体系连这样重要的岗位都能应付，那么其余的法官位置，亦应大胆、放心交托予本地的司法人才。也只有这样，才能持级吸纳更多人才进入体系，及为人才提供更多的历炼机会。