律政思｜从初选案探讨香港国家安全未遂罪行的量刑规定

来稿作者：罗天恩

民主派立法会“初选”案上月宣判，45名被告被判有罪，刑期从50个月至10年不等。除了部分被告对定罪及判刑提出上诉，以及律政司就刘伟聪的无罪裁决提出上诉外，“初选”案至此暂告一段落。

鍳于“初选”案有涉案人数多、犯案时间长、影响深远等众多特点，香港媒体较为关注初该案的司法判决，就刑期的合适性提出的相关评论亦较多。本文并不希望就“初选”案的实质量刑提出意见，而是希望探讨法院对串谋罪的量刑方法，进一步思考法院未来可以对未遂罪行（inchoate offence）的量刑方式。

香港法律对未遂罪行的量刑方式

在香港法律中，未遂罪行指实质罪行未完成的罪行，由煽惑犯罪（incitement）（即鼓励、说服、提议他人犯罪）、串谋犯罪（conspiracy）（即协议去作出非法行为）和企图犯罪（attempt）（即意图作出超乎只属预备干犯该罪的行为）三项罪行组成。在普通法的角度，并没有规定未遂罪行的量刑必须比实质罪行低。相反，判刑比实质罪行高的案例亦时有发生，法院会综合考虑案情、犯罪意图、罪行后果等，作出量刑判决。

香港的成文条例也就未遂罪行的量刑作出规定，但当中的规定却有细微差别。就企图犯罪而言，《刑事罪行条例》第159J条规定，任何人如被裁定企图犯某罪行，可处该人一经循公诉程序或简易程序就该罪行被定罪所本可被判处的刑罚。简而言之，就是《刑事罪行条例》第159J条容许法院将企图犯罪的量刑与实质罪行看齐，最终刑期将取决于案件的具体情况。

然而，煽惑犯罪和串谋犯罪的规定则只是将该未遂罪行的最高刑罚与实质罪行看齐。就煽惑犯罪而言，《刑事诉讼程序条例》第101I(2)条规定，“任何人被裁定煽惑他人犯某罪项，而条例虽订定该罪项的最高刑罚……则可判处该罪项的最高刑罚”（强调为后加）。同样，串谋犯罪亦有类似的规定。根据《刑事罪行条例》第159C(1)(a)条规定，“任何人如…被裁定串谋犯一项或多于一项罪行，一经循公诉程序定罪……可处的刑罚须按照该款而与有关的一项或多于一项罪行……的严重程度相称”，而第159C(4)条则进一步规定，“有关罪行或有关罪行中的任何罪行是可处监禁的，则被定罪的人可处监禁，为期不超逾就该罪行所规定的最高刑期或（如有多于一项该等罪行）任何就该等罪行所规定的最高刑期”（强调为后加）。

由于“初选”案的各名被告都是根据串谋颠覆国家政权罪被定罪量刑，因此香港法院如何处理该项未遂罪行成为量刑的焦点，值得深入研究。

香港国家安全法律对未遂罪行的量刑规定

有趣的是，作为香港国家安全法律体系核心的《香港国安法》并没有完整规定未遂罪行的量刑方式，故此部分罪行的未遂罪行，需要交由香港成文法和普通法处理。以分裂国家罪和颠覆国家政权罪为例，《香港国安法》第21条和第23条的量刑条款只包括了该等罪行的煽惑犯罪，并未包括串谋犯罪和企图犯罪。因此，若然被告被控串谋分裂国家罪（或串谋颠覆国家政权罪）或企图分裂国家罪（或企图颠覆国家政权罪），则有关的量刑仍然分别由《刑事罪行条例》第159C条和第159J条，以及相关的普通法案例规管。

可是，《香港国安法》四项罪行的量刑条款并不一致。例如《香港国安法》第27条虽然禁止煽动实施恐怖活动，相当于禁止煽惑恐怖活动；但第26条禁止“以其他形式准备（prepare）实施恐怖活动”是否相当于禁止企图（attempt）实施恐怖活动，或是指向比企图更初步的行为，便有商榷的空间。另外，勾结外国或者境外势力危害国家安全罪亦只是借由第29条禁止串谋的行为，并未对企图犯罪和煽惑犯罪作出量刑规定。

在过往的案例中，若被告被控的是未遂罪行的叠加形态（例如香港特别行政区 诉 王逸战 [2022] HKDC 1210 和香港特别行政区 诉 蔡永杰 [2023] HKDC 214涉及的串谋煽惑他人实施颠覆国家政权罪），则香港法院会应用《香港国安法》第22条、第23条，以及《刑事罪行条例》第159A和第159C条进行量刑，针对煽惑颠覆国家政权罪的分级罚则也会适用。但是，以上的案例都是依靠已经被《香港国安法》第23条规定的煽惑颠覆国家政权罪进行量刑，并没有真正解决《香港国安法》未就国家安全未遂罪行订立量刑条款的问题。

针对以上的法律空缺，《维护国家安全条例》第109条补足了《香港国安法》的不足，直接规定如任何人被裁定串谋犯任何《香港国安法》所订罪行、煽惑他人犯任何国安法罪行或企图犯任何国安法罪行，则《香港国安法》下关于该项国安法罪行的罚则条文，亦适用于该未遂罪行。根据立法会《维护国家安全条例草案》委员会于2024年3月12日下午2时30分的会议纪要第26至27页，律政司署理首席政府律师在解释该项条文的时候指出，该条条文订立的目的是为了解决串谋犯罪、煽惑犯罪和企图犯罪的相关刑罚、罚则应该跟实质罪行完全一样或是不一样的问题。特别举例指出如《刑事罪行条例》中对串谋犯罪的罚则，只提到可以判处有关罪行的最高刑罚，但没有提及最低的刑罚，造成与《香港国安法》四项罪行的罚则不匹配的问题。为了免生疑问，《维护国家安全条例》第109条特别规定未遂罪行的相关罚则应该等同于《香港国安法》四项罪行的罚则，当中的分级罚则和最低判刑要求应同样适用于未遂罪行。而鍳于《香港人权法案》的规定，《维护国家安全条例》的罚则应该没有追溯力，因此相关规定应该只适用于条例生效之后所干犯的罪行。

初选案对未遂罪行的量刑决定

然而在初选案中，法院对串谋犯罪的量刑决定并未跟随《维护国家安全条例》的规定。在该案中，法院指出，当被告只是被控串谋犯罪的时候，《香港国安法》的分级罚则只具有参考作用，并不会绝对适用，其理由如下：

一、《维护国家安全条例》没有追溯力。当《维护国家安全条例》订立时，清楚订明该条例没有追溯力。因此法院认为《维护国家安全条例》不能为《香港国安法》未遂罪行的量刑提供帮助。

二、《刑事罪行条例》第159C条并没有提及最低刑期的要求。当《1996年刑事罪行（修订）条例》把普通法中的串谋犯罪交由成文法规定时，当时立法局的意图是通过当中第159C条把串谋犯罪这项未遂罪行与实质罪行看齐。然而，法院认为，第159C条只清晰地提及最高刑期，并未提及最低刑期要求。而由于香港法律要求刑罚需要严格而狭义地诠释，《刑事罪行条例》第159C条并不应该被视为严格要求法院必须按《香港国安法》的分级罚则，特别是当中的最低刑期要求，作出量刑判决。

三、《维护国家安全条例》作为香港本地法律不能被视为能够确定《香港国安法》的法律意图。法院指出，《香港国安法》与《维护国家安全条例》有本质上的区别，它们的立法主体和法律位阶都有区别，前者为人大常委会订立的法律，也是全国性法律之一；而后者为香港立法会订立的法律，只是香港本地法律，因此不能以《维护国家安全条例》第109条确定《香港国安法》分级罚则于未遂罪行的适用性的立法意图。

初选案未来应如何处理串谋犯罪的量刑

简而言之，法院认为，在《维护国家安全条例》通过前，在处理《香港国安法》未规定分级罚则的未遂罪行的时候，应综合考虑案情、《香港国安法》和本地法律的规定处理案件。若本地法律只清楚提及最高刑期，并未提及最低刑期，那法院便不应该被《香港国安法》的最低刑期束缚，而是应该结合案情，确定案件属于严重或较轻的情节，以及最终刑期。本文认为，虽然法院在《维护国家安全条例》前只依赖香港本地原有法律处理《香港国安法》未规定分级罚则的未遂罪行的量刑问题，但在《维护国家安全条例》通过后发生的罪行，应受该条例的第109条规管。

首先，从香港立法会订立《维护国家安全条例》第109条时的讨论得知，该条条文的立法意图是解决《香港国安法》没有完全规定四项国安罪行所有未遂罪行的问题。该条条文以补足未遂罪行的量刑方法，达到弥补《香港国安法》法律空缺的目的，特别使《香港国安法》中的分级罚则（包括最高和最低判刑要求）同样适用于未遂罪行。从法律解释的目的性规则（purposive rule）而言，《维护国家安全条例》第109条的目的是补完未遂罪行的量刑方法，确定分级罚则的适用性。而从法律解释的弊端规则（mischief rule）而言，该条文的立法意图是针对《香港国安法》的法律空缺，填补当中的不足。故此，无论从目的性方法和弊端规则而言，若法院未来需要审理涉及《香港国安法》没有规定的未遂罪行，那法院应该根据《维护国家安全条例》第109条，以适用《香港国安法》的分级罚则（包括最高和最低判刑要求）的方式，妥善处理国家安全未遂罪行的量刑问题。

其次，根据特别法优于一般法原则（Lex specialis derogat generali），指若果有两项法律适用于同一个处境时，管辖特定范畴的法例（特别法）应优先和凌驾于仅管辖一般事务的法例（一般法）。在国家安全法律体系而言，《维护国家安全条例》第109条是一项特别针对《香港国安法》的未遂罪行的量刑条款，而《刑事罪行条例》和《刑事诉讼程序条例》中有关未遂罪行的量刑规定，却只是适用于香港所有及一般刑事罪行的量刑条款。因此，《维护国家安全条例》第109条作为国家安全罪量刑的特别法，其适用性应优于《刑事罪行条例》和《刑事诉讼程序条例》的相关规定。

第三，单靠《刑事罪行条例》和《刑事诉讼程序条例》中有关未遂罪行的一般量刑原则，有可能造成《香港国安法》量刑的不一致性。正如上文所述，《香港国安法》的四项罪行只规定了部分的未遂罪行。若单靠香港本地法律补充有关的未遂罪行，那部分未遂罪行，例如煽惑分裂国家罪和煽惑颠覆国家政权罪，就会受《香港国安法》的分级罚则（包括最高和最低判刑要求）规管。但煽惑恐怖活动罪和煽惑勾结外国势力罪，就会因为其仍然受《刑事诉讼程序条例》第101I(2)条规管而只适用《香港国安法》的最高刑期。类似的例子还有出现于受《香港国安法》第29条规管的串谋勾结外国势力罪（适用分级罪则），和只受《刑事罪行条例》第159C(1)(a)条和第159C(4)条规管的串谋分裂国家、颠覆国家政权和恐怖活动罪（只适用最高判刑要求）。由此可见，由《维护国家安全条例》第109条补充《香港国安法》的量刑条款，能够避免量刑决定的不一致性，对实《香港国安法》有重要意义。

完善国家安全未遂罪行量刑规定的必要性

当然，《维护国家安全条例》第109条将所有《香港国安法》未遂罪行的量刑条款与与实质罪行看齐，是有其必要性的。在《香港国安法》的司法适用过程中，由于大部分的罪行都不可能完整实行，因此大部分司法案件都是在处理《香港国安法》罪行的未遂型态。另外，由于鍳于串谋罪的举证要求较低，因此部分已经付诸实行的案件，仍然会以串谋罪这项未遂罪行作出检控和定罪（见香港特别行政区 诉 王逸战 [2022] HKDC 1210第92段）。故此将未遂罪行的量刑与实质罪行看齐，不但只限于纠正《香港国安法》的法律空缺，更是落实《香港国安法》的法律效果的必要之举。

作者罗天恩是香港律师、清华大学宪法学博士。文章仅属作者意见，不代表香港01立场。

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