【历史探秘】通奸不只罚小三　《唐律》还细究血缘身份关系

日前台湾大法官会议公布释字第791号《通奸罪及撤回吿诉之效力案》，宣吿台《刑法》第239条（俗称通奸罪）因“违宪”而失效，台湾妇女团体对婚姻将回归民事管理的结果表示肯定，认为将有助于婚姻平权。
回顾中国法制史，因受儒家文化影响，中国人相当重视血缘、身份与亲疏关系，素来视“私通”为万恶不赦的罪行，因此通奸罪有相当长久的历史，而《唐律》更是影响深远。

台《刑法》第239条规定：“有配偶而与人通奸者，处一年以下有期徒刑。其相奸者亦同”，据统计，通奸被吿的男女性别比例在侦查开始阶段时，为每100名女性被控通奸时，有111名男性被控通奸；但到最后的判决阶段，则变为每罚100名通奸女性，仅81名男性受罚。这是因为多数元配最后选择只吿小三，对另一半则选择撤吿所致。

早在先秦时期，便有惩处私通的法律条文。《史记．始皇本纪》载：“有子而嫁，倍死内外，禁止淫佚，男女浩诚，夫为寄之，杀之无罪”，不仅对私通定以极刑，且杀害通奸者无罪。汉代则严续秦代刑罚，到了融合胡族风俗的唐代，对于通奸罪，则以当事人的血缘、家庭伦理与身份为中心，定出详细的惩处条例。

《唐律》所用到的“奸”字有三种意思，第一种泛指恶行，如奸盗、奸诈、奸欺之类；第二种则指作恶乱法的歹徒，如《唐律．缘边城戌不觉奸人出入条》载，有“内奸外出”与“外奸内入”，此处的“奸”，指的是在国境内、外的犯罪者。第三种就是指性犯罪的通奸与强奸，《唐律》也给两者不同的刑罚。

《唐律》里，奸罪和其他刑罚相比，在定罪量刑方面明显受到儒家宗法制度影响，因此男女的判刑主要依据身份、血缘而有不同的刑责。《唐律疏议．杂罪》指出，若有干涉及奸罪的处罚，首先会先区分当事者是否有无身份关系。关于无身份关系的奸罪，是指犯奸的男女彼此之间不存在隶属的等级（如主仆）或亲属身份，意即作为共同犯罪主体的男女双方，他们既非亲属、亦非仆役与主人的上下尊卑关系；若是犯奸者双方互有关系则往下细分，而有：亲属相奸、家贱奸主，或是没有身份关系的良人（普通老百姓）奸罪、良贱相奸，以及道士、女官、僧尼与良人的奸罪。

亲属之间的奸罪主要有两种：一是有血缘关系的亲属，如与内外缌麻亲属（曾祖父母、族父母与族兄弟姊妹等）、小功亲属（伯叔祖父母、堂伯叔父母、已嫁堂姊妹等）之间的奸罪。第二种是有尊卑名份的亲属奸罪，如与父祖妾、妻子与前夫所生的女儿等。有不同的加重刑责，如缌麻亲属罚徒三年，不过小功亲属则各自流放两千里。这是因为亲属之间的通奸不仅破坏原有的关系，最重要的是违反儒家传统主流的家庭伦理秩序与道德规范。

《唐律疏议．杂律》的“凡奸条”载：“诸奸者，徒一年半；有夫者，徒二年”，代表身份的差异导致刑期有所差别，如无夫而奸者被罚一年半，但若是有夫者，刑罚加重。毫无身份关系的良贱相犯，如良人与官私奴婢相奸，则是各自加重刑罚，《唐律疏议．杂律》“凡奸条”：“……部曲（家兵）、杂户（身份低于良人但高于奴隶）、官户（官奴）奸良人者，各加（凡人相奸）一等。即奸官私婢者，杖九十（奴奸婢，亦同。）”。而无身份关系的道士、女官、僧、尼之间及其与良人之间的奸罪， “若道士、女官奸者，各又加一等。妇女以凡奸论”。由于道士、女官、僧尼具有特殊身份，因此罪罚较重，与他们通奸者虽共同犯罪，但因不具备特殊身份，故依照“凡奸”定罪量刑。

如果单从《唐律》来看，可以发现唐代的通奸罪，因将其认定为通奸者双方的共同犯罪，而对其身份关系定出详细的条例。而台湾日前废除的“通奸罪”，虽保留了过去律令时代的刑事部分，并跳脱出儒家的血缘身份关系，但由于元配决定撤诉，使得通奸的丈夫或妻子多未受到刑事上的制裁，导致了通奸罪在判刑上有性别不平等的情况发生。废除通奸罪不代表鼓励背叛婚姻，期望以此保障在婚姻关系中受到伤害的元配，又使台湾的两性平权更进一步。