律师林炳昌：律政司变成法庭 自判汤显明无罪

公职人员行为失当的控罪中，如何定意行为属严重失当，在法律上并无清晰定义。有律师认为，既然有明显证据显示前廉政专员汤显明用动用大笔公帑，大鱼大肉款待内地官员，行为备受争议，是否达至被定罪程度，应由法庭裁定，然而律政司却如“做埋法官𠮶份”，先自判汤无罪。

律师林炳昌指出，律政司的工作是搜集证据和提出检控，定罪与否，是法庭的工作。

他指出，终审法院过往在产业署前总产业经理岑国社及前高级警司冼锦华的案件中，已把公职人员行为失当的控罪定下清晰定义，包括被告须为一名公职人员，在担任公职期间，作出了严重不当行为，然而如何情形属于严重失当，却没有明确的定义。

汤案受争议  应交法庭决定

林认为，证据已显示汤有大鱼大肉及用贵价茅台款待内地官员，指控其实已相当明显，至于严重程度是否达至刑事程度，应交由法庭决定。​​

至于律政司在检控前会否考虑到汤一旦被控，案件开审时可能须传召该些内地官员作证人，林称他不会作任何揣测，但强调：“律政司唔应该自己做埋法庭既工作，既然案件有争议点，就应该交由法庭决定。”

他又指，前特首曾荫权与汤的案件有所不同，曾所涉控罪指他在批出一间数码广播公司的申请时，涉嫌未有如实申报与该公司的利益。林指出，过往有案例指这行为涉不当，控罪理据已相当充足。然而汤的情况只属争议性，他以官员身份动用公帑大鱼大肉，这是否行为失当，应经法庭裁断。

公职人员行为失当罪源于普通法

公职人员行为失当罪属于普通法，终审法院在岑国社2002年的上诉案时，已就控罪设下四个原素：

   被告须为公职人员；   被告在执行公职期间或在关乎其公职的情况下；   故意和蓄意地；   作出可招致罪责的不当行为

对于行为是否属于不当，终院在判词亦提到，须考虑有关职位和公职人员所承担的职责，他们服务的公共目标的重要性，以及他们是否有背离这些职责，并须考虑其行为所涉的性质和程度。