23条立法｜一文看清“2003草案”与“2024咨询”的变与不变
特区政府周二（1月30日）正式展开《基本法》第23条立法的咨询工作，为期一个月。回归以来，23条立法面临许多争议，港府最早于2002年9月下旬颁布《实施基本法第23条咨询文件》，并于2003年2月中旬就《国家安全（立法条文）条例草案》刊宪并提交立法会审议，最终因为可能无法通过而撤回。20年过去，当局对立法工作充满信心；那么，是次咨询文件与2023年草案究竟有哪些异同？
境外干预：外国势力威胁有所增加
2003未能成功通过《国家安全（立法条文）条例草案》（《草案》），主要涉及七宗罪：叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府、窃取国家机密的行为、外国的政治性组织或团体在香港进行政治活动，以及香港的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。2020年由全国人大常委会制定并通过的《香港国安法》，主要规管四类罪行：分裂国家、颠覆国家政权、恐怖活动以及勾结外部势力。历经20年再进行的《基本法》第23条立法咨询工作，建议新增五条罪行，包括：叛乱罪、危害国家安全的破坏活动罪、在没有合法权限下就电脑或电子系统作出危害国家安全作为罪、境外干预罪、以及与间谍行为相关的参加或支援境外情报组织或接受境外情报组织的利益等罪。
“叛乱罪”涵盖国家内部发生严重内乱和武装冲突的情况，指意图损害中国武装力量在武装冲突中的形势、加入或协助对立的武装力量、在香港作出危害国家主权和公共安全的暴力。“危害国家安全的破坏活动罪”针对损坏或削弱公共基础设施的行为，而“削弱”包括使得设施容易遭滥用或损坏，无法发挥应有功能等。“在没有合法权限下就电脑或电子系统作出危害国家安全作为罪”则涵盖大部分透过电脑进行的危害国家安全的行为和活动。“境外干预罪”用以针对配合境外势力使用不当手段达到干预政府政策的制定，选举的举行，立法会、法院职能的履行，央港关系或与外国关系等效果的行为。“参加或支援境外情报组织或接受境外情报组织的利益等罪”则是针对一些意图危害国家安全而成为境外情报组织成员、提供实质支援、接受实质利益等行为。
相较于2003年的《草案》，2024年提出的立法咨询比较全面和深入，包括新增危害国家安全的破坏活动罪、就电脑和电子系统危害国家安全罪、境外干预罪。当中多了不少涉及“境外”的概念，以涉嫌危害国家安全的社团组织为例，在2003年《草案》中仅指代本地组织，但在是次咨询中则扩大至可以取缔与境外政治性组织有联系的本地政治性团体，以及在境外成立但与香港有关联的组织亦被视为危害国家安全的“影子组织”，并且禁止本地居民参加。曾任全国人大常委会香港基本法委员会委员的香港大学宪法学讲座教授陈弘毅认为，相对于2003年的情况，香港确实出现了危害国家安全的活动，外国势力对中国的国家安全威胁也有所增加，所以需要采取应对措施，而有关立法建议的方向也符合国际上对于国安立法的趋势，欧美各国和中国内地都有类似的做法。
间谍活动：境外谍报风险日增
除了新增一些刑事罪行，是次咨询和2003年《草案》一样，主要沿用香港原有的《刑事罪行条例》、《官方机密条例》、《社团条例》等法例并提出修改，包括重新定义、扩大规管范围、增添域外效力等；但不同的是，是次建议所涉及的修订内容明显更广、更辣。当中，外界最关注的是与“保护国家秘密”及“间谍活动”相关的罪行。
在“保护国家秘密”方面，现行《官方机密条例》未有采用“国家秘密”一词，保护对象只涵盖几类特定的机密资料，如防务资料、关乎国际关系的资料。2003年《草案》并没有触及有关空缺，而是次咨询文件则提出参考《中华人民共和国保守国家秘密法》，将“国家秘密”的定义范围扩大至包括“重大决策”、“经济和社会发展”、“中央与香港特区之间的关系”等比较广泛的领域，强调重点在于“没有合法权限下予以披露，便相当可能会危害国家安全”，而非机密资料的类型。另外，现行《官方机密条例》当中，一些罪行和较重的罚则只适用于属或曾经属公务人员或政府承办商的人，2003年《草案》曾将“公务人员”扩大至“担任政府辖下的受薪职位的人，不论该职位属永久或临时性质”，而是次咨询文件同样扩大有关范围，并且建议以“公职人员”一词取代“公务人员”，并且明确列举包括政府主要官员、金融管理专员及其辖下人员、公务员叙用委员会主席、廉政公署职员、司法人员或司法机构的职员、行政会议成员、立法会议员、区议会议员、选举委员会委员，以涵盖较可能取得或管有国家秘密的人员。
在“间谍活动”方面，涉及更多2003年《草案》没有触及的修订。例如，现行《官方机密条例》设有“谍报活动罪”，当中包括涉及意图危害国家安全而接近、察看、越过、进入禁地的行为；不过，是次咨询文件指出，《官方机密条例》的“禁地”定义侧重于保护军事或国防设施，未必足以涵盖其他容易成为间谍渗透、破坏或窃取国家秘密的目标的关键设施和处所。又如，现行《官方机密条例》提及“敌人”概念，但是次咨询文件认为有关表述过于狭窄，建议以“境外势力”取代，以涵盖外国政府、境外当局和境外政治性组织，及其关联实体及个人。基于上述考虑，当局建议把“谍报活动罪”更新成为“间谍活动罪”，以针对接近禁地、取得对境外势力有用处的资料，勾结境外势力、向公众发布虚假或具误导性的事实陈述等意图危害国家安全的行为。同时，新增“参加或支援境外情报组织或接受境外情报组织的利益等罪”，应对间谍风险。
隐匿叛国：公民需要承担举报责任
2003年立法期间，“叛国”罪行引发很大争议；事隔20年，当局显得更加进取。
现行《刑事罪行条例》设有“叛逆罪”——2003年《草案》废除该罪，以“叛国、颠覆及分裂国家”取代，并把“叛国罪”限定在战争范围，指代有意图推翻、恐吓、胁逼中央而加入、鼓动和协助与国家交战的外来武装部队的行为；是次咨询文件则建议把“叛逆罪”改称为“叛国罪”，并把罪行扩大至“意图危害中国主权、统一或领土完整，而使用武力或威胁使用武力”，涵盖了战争以外的、使用或胁迫使用武力的行为。叛国罪适用于在香港境内犯罪的中国公民，以及在香港境外犯罪的中国公民中的特区居民。
在普通法中，如某人知道另一人犯了叛国罪，却没有于合理时间内把所知向当局披露，则属干犯“隐匿叛国罪”。在2003年的讨论中，由于不少意见认为政府亦不应将举报的责任加诸在本来没有这个责任的普通市民身上，最后《草案》决定取消“隐匿叛国罪”和“收受代价而不检控叛国”这两项普通法罪行。不过，是次咨询建议将“隐匿叛国罪”编纂为成文法（立法机关通过的法则），即如果知悉他人已犯、正犯或即将犯叛国罪，须尽快向警务人员披露该犯罪事宜，否则即属犯罪，除非该犯罪事宜已被公开。这意味公民有法律责任披露他人有意图但尚未实施的叛国行为。此外，现行《刑事罪行条例》也设有“叛逆性质的罪行”，以防范一些公开表明叛国意图但未作出叛国行为的人士的做法引起他人仿效。是次咨询文件建议，保留有关罪行，并因应“叛国罪”而修订成为“叛国性质的罪行”。“隐匿叛国罪”和“叛逆性质的罪行”都适用于中国公民。
煽动叛乱：扩大范围至国家层面
2003年的另一大争议，在于“煽动叛乱罪”，质疑有关罪名将会严重损害言论自由。
何谓“叛乱”？《草案》以“叛国”、“颠覆”、“分裂国家”、以及“于香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众暴乱”作为根据，其中“叛国”定义如上所述；“颠覆”是指使用严重危害中华人民共和国的稳定的武力或严重犯罪手段，或藉进行战争以推翻国家制度，推翻或恐吓中央政府；“分裂国家”则指使用武力、严重犯罪手段或进行战争，将国家部分主权分离出去。至于“煽惑”，《草案》没有提供明确定义，但列举了一些不属煽惑的行为，包括显示政府犯错、为矫正政府过错而指出该等缺失、怂恿他人以合法手段改变法律，以及指出会在社会阶层间造成敌意的事情；而且，控方需要证明有人“相当可能”被有关行为煽惑叛乱，才有可能构成犯罪。
20年后的今天，如何妥善定义“煽动叛乱”相关罪行仍是一大关键。由于《香港国安法》已经规范“分裂国家”和“颠覆国家政权”两类罪行，是次咨询文件主要针对煽惑叛变、煽惑离叛、以及具煽动意图的行为，并以煽惑对象的不同进行细分。“煽惑叛变罪”是为针对中国武装力量成员进行的煽惑，“煽惑离叛罪”则为针对公职人员和中央驻港机构人员进行的煽惑，并建议将协助中国武装力量成员弃职或擅离职守的行为设立为特定罪行。若某人怀有煽惑意图、将具有煽惑性质的文件分发予相关人员（即中国武装力量成员、公职人员或中央驻港机构人员），亦会构成煽惑叛变罪或煽惑离叛罪。
至于“煽动意图”，现行《刑事罪行条例》，“煽动意图”是指意图引起对香港政府的离叛，激起香港居企图不循合法途径改变香港依法制定事项，引起对香港司法的憎恨、藐视、离叛，引起香港居民之间的不满，煽惑他人使用暴力，怂使他人不守法等。是次咨询文件表示，汲取过往经验之后，建议把煽动引起对国家根本制度、《宪法》规定的国家机关、中央驻港机构，以及香港特区的宪制秩序的憎恨纳入到“煽动意图”相关罪行中。也就是说，“煽动意图”涵盖的范围明显扩大，并且修订成为：煽动他人对国家制度、国家机构或中央驻港机构，香港特区的宪制秩序、行政、立法或司法机关的憎恨或藐视，或对其离叛；引起香港特区居民间或中国不同地区居民间的憎恨或敌意；他人不循合法途径改变在香港特区依法制定的事项、作出不遵守法律的行为以及暴力行为。
和2003年《草案》一样，是次咨询也表明，不会把以下行为视为具有煽动意图，包括：意图就国家制度和宪制秩序提出意见以求完善，意图指出上述机构问题而提出改善意见，意图劝说他人根据合法途径改变香港特区依法制定的事项，意图透过指出特区居民与中国不同地区居民之间的憎恨或敌意以消除有关憎恨或敌意。
执法程序：参考国安案件补短板
在部分执法程序上，2003年《草案》和是次咨询也存在一些差异。
根据2003年《草案》，保安局局长合理地相信为国家安全的目的，取缔某本地组织是“必要”的，并合理地相信取缔该组织与该理由是相称的，才可行使取缔本地组织的权力，此外，保安局局长在取缔社团组织前必须给予其机会作出陈词或书面申诉，在作出取缔的命令后，必须将该命令的文本送达有关组织。但在今次的咨询中，取缔的条件修改为“保安局局长合理地相信，禁止任何本地组织在香港特区运作或继续运作，是维护国家安全所‘需要’者”，并且保安局局长可藉在宪报刊登的命令，禁止组织的运作。
关于法庭程序，2003年《草案》规定被控人须于原讼法庭受审，被控“因煽惑公众暴乱而属煽动叛”和“处理煽动性刊”者可选择由陪审团审讯。不过，是次咨询文件并未明确提及是否会设置陪审团。律政司司长林定国上周五（1月26日）接受电台访问时被问及23条案件是否跟随国安法案件不设陪审团，他回应指包括《基本法》第23条在内的本地法律都不能够与《香港国安法》有冲突，因后者具有凌驾性，要与23条兼容及互补。
《香港国安法》于2020年7月1日正式生效，是次咨询文件显然有参考近三年国安案件的审理及其影响。咨询文件第9章便用整章的篇幅分析了自国安法实施以来，案件侦查、执法、检控、审讯，以及处理维护国家安全事宜的经验，认为过去的国安案件办理存在短板和不足，建议可申请延长嫌犯羁留期、减省部分诉讼程序，此外亦建议立法保护处理涉及国家安全案件的公职人员、大律师或律师，保障他们及其家人的安全，以及私隐不被披露，不受被“起底”或被骚扰。