《紧急法》司法覆核 宪政秩序的危或机？（下）
承接上文：
不论是否认同香港法院具违宪审查权，回归后法院一直行使此权力，乃无法否认的事实。事情之所以如此，自然有其背后原因。首先，《基本法》可谓留有空间，使法院违宪审查成为可能，此其一。其二在于社会有需要透过司法覆核保障个人权利，或避免立法机关或政府越权，历来多宗诉讼指控法例或政策违反《基本法》第三章有关基本权利和义务的条款，可见违宪审查之需要。其三，虽然人大常委会已审查原有法律，及立法会制定的法律须报人大常委会备案，但法律生效前的原则性审查，有别于立法后因案件而衍生的具体审查，由法院在司法覆核中审查法律是否符合《基本法》，有助有效落实《基本法》。再者，一般情况下由香港法院作违宪审查，而非由人大常委会介入，能维护香港的独立司法权及高度自治。正如王振民指出，“避免给人以特别行政区法院事事向北京请示的印象，影响特别行政区司法的国际威望。”
若然有实际理由值得保留香港法院的违宪审查权，那么问题便是人大常委会和香港法院是否可能同为违宪审查的主体？原则而言，《基本法》体现的宪政秩序与普通法传统能否调和？甚至更根本来说，一国主权与两制差异能否并存？
一国与两制的平衡
第一个可考虑的路径是范畴划分。事实上，从《基本法》多处可见，范畴是中央与香港权力划分的重要准则，包括第13条及第14条规定外交及国防事务由中央政府负责，第19条列明香港法院“对国防、外交等国家行为无管辖权”，第158条要求香港法院在指定情况下，就中央政府管理事务或中央和香港关系的条款提请人大常委会解释。甚至乎有关违宪审查的第17（3）条，直至1988年4月的草稿中，仍列明人大常委会负责审查所有香港法律。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区的任何法律不符合本法或法定程序，可将有关法律发回重议或撤销，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回重议或撤销的法律立即失效。该法律的失效无溯及力。——1988年4月《香港基本法（草案）征求意见稿》
及至1989年2月的草案，此条文加入审查范畴。由此可推断，至少在一定程度上，人大常委会审查的法律被预期为俗称非自治范畴的特定条款。
全国人民代表大会常务委员会在征询其所属的香港特别行政区基本法委员会后，如认为香港特别行政区立法机关制定的任何法律不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经全国人民代表大会常务委员会发回的法律立即失效。该法律的失效，除香港特别行政区的法律另有规定外，无溯及力。——1989年2月《香港基本法（草案）》及定稿版本
不过此办法面对三个问题。第一，人大常委会作为主权体，理应可以审查所有香港法律。正如《基本法》第158条虽然要求香港法院就指定条款提请释法，但人大常委会可以解释《基本法》所有条款。第二，吴嘉玲案已显明个别条款是否涉及中央管理事务或中央和香港关系，终审法院和人大常委会的看法可能不同。以划分范畴来解决两个违宪审查主体可能出现之张力，或许不切实际。再者，若然在立法后才有争议甚至司法覆核，人大常委会介入之机制为何，《基本法》从未言明。2017年12月人大常委会通过决定，简单地确认“一地两检”安排符合《基本法》，但文件没有具体阐明法律理据，此做法能否成为往后违宪审查之借镜，实属未知。
平衡两制的另一个路径是区分违宪审查与法律撤销。就法理而言，司法机关审查法律是否违宪，与该法律是否有效，可以是两回事。最明显的例子莫过于比较宪法学中，所谓的“英联邦新模式”。加拿大于1982年修改宪法，加入《权利与自由宪章》时，特设第33条违宪立法权，让国会在立法时可以此为依据，使其法律即便被裁定违宪，也可继续生效最多五年。同样奉行议会制的新西兰及英国分别在1990年及1998年通过《权利法案》及《人权法案》时，规定法院即使宣告国会通过的法案不符合《权利法案》或《人权法案》，但法案不会因而直接失效，而须由国会再作决定。
《基本法》草拟之时固然未有“英联邦新模式”，但香港法院对于违宪审查的理解，似乎不无相似之处。虽然在吴嘉玲案，终审法院将裁定违宪及裁定法律失效相提并论，不加区分，但在2006年洪𨮏华案中，终审法院认为《基本法》第160条“如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效”一语中，“发现”指法院在司法覆核中裁定法律违宪，但修改或使其停止生效的“程序”是立法程序，而非司法程序。依此推论，裁定法律违宪是一回事，使其失效却可以是另一回事。若采此途，人大常委会既可独享撤销法律的权力，香港法院亦可继续审议司法覆核。
但即使有洪𨮏华案，香港法院因为一直沿承之做法，在司法覆核的个案中往往将违宪的法律同时裁定为失效。研究违宪审查的中国人民大学法学院教授胡锦光在2017年的《论香港基本法审查权及其界限》中指出，即便法院没有撤销法律的权力，但由于普通法的案例具约束力，法律一经上级法院裁定为违反上位法，下级法院以后便不能再使用，使被判为违宪的法律实际上成为“死法”。但即使如此，胡锦光认为《基本法》赋予的释法权已默许香港法院审查法律，而人大常委会亦能透过释法确保《基本法》贯彻落实，因此可以推定香港法院也具违宪审查权。
两个路径既未能给出完美答案，且本身亦为大幅度的改变，将对香港的宪政秩序带来冲击，必须谨慎而行。或许更根本而言，一国与两制的调适从来没有一劳永逸的安排，反而恒久地考验中央政府与香港特区之互动。香港城市大学法律学院副教授王书成提出“谦抑主义”，指出“一国两制”要顺利落实，有赖人大常委会及香港法院彼此谦抑：前者避免干涉香港司法，支持高度自治及司法权威；后者要找准自己的宪政位置，尊重人大常委会的主权。
基本法委员会的角色
除了人大常委会及香港法院彼此谦抑，亦可从制度设计着手，促进两者之协调。正如20年前吴嘉玲案引发宪政危机后，人大常委会及香港立法及司法界也要透过沟通，彼此厘清各自的理解。根据《基本法》，充当桥梁、调和两制的责任落在基本法委员会。根据《基本法》第17、第18、第158及第159条，人大常委会在发回香港法律、将全国法律透过《基本法》附件三引入香港、释法或修法前，均须征询基本法委员会的意见。
人大常委会属下的基本法委员会由12人组成，香港及内地委员各半。从咨询职责及组成设计可见，其原意为两地透过协调法律观点，成为人大常委会及香港法院的缓冲，减低公开闹分歧甚至陷入宪政危机的机会。内地委员多数包括法工委成员，甚至全国人大法律委员会成员。港方委员由行政长官、立法会主席和终审法院首席法官联合提名，报人大常委会任命，但未必全是法律界人士，如2008年获委任的刘迺强、2013年加入的黄玉山等，对《基本法》以至普通法的认识可能有限。再者，基本法委员会的咨询机制不明确，其撰写的专业意见从不公开，也不利两地彼此认识及寻找共识。
近年的议员宣誓案释法及“一地两检”决定均在社会引起争议，可见两制调适之路仍然艰难。《紧急法》案引来了法工委的迅速反应及终审法院前首席法官李国能发声明，没有人能假装看不到此张力，甚至紧张气氛。但正因如此，我们更不能简单地轻看彼此可持的理据，而应借此机会建立默契，在迥异的两制之间取得平衡。不论是现任基本法委员会副主任谭惠珠、委员陈弘毅、梁美芬等，抑或香港唯一的全国人大常委谭耀宗，对于兼顾一国主权与两制差异，落实“一国两制”此重大而又试验性的宪政设计，可谓任重道远。
上文节录自第190期《香港01》周报（2019年11月26日）《〈紧急法〉司法覆核 宪政秩序的危或机？》。
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