《紧急法》司法覆核 宪政秩序的危或机？（上）
高等法院上周一（11月18日）裁定《紧急法》部份条款违反《基本法》后，全国人大常委会法制工作委员会（法工委）表示严重关切，并认为只有人大常委会才拥有违宪审查权，引起法律界争议，终审法院退休首席法官李国能罕有发表声明，指出“令人惊讶及担忧”。香港的宪政秩序看似山雨欲来，来势甚至较人大释法更猛烈，“一国两制”能否化危为机？
10月4日，反修例示威快将踏入第四个月之际，行政长官会同行政会议决定引用俗称《紧急法》的《紧急情况规例条例》，以当时情况属“危害公安”为由，订立俗称《禁蒙面法》的《禁止蒙面规例》。随后，24名泛民立法会议员及前立法会议员梁国雄分别入禀法院，以违反《基本法》及《香港人权法案条例》为由，要求推翻《紧急法》部份条款及《禁蒙面法》。
最高法院的联席判辞
社会示威浪潮未息，政府面对管治危机，这宗司法覆核自然瞩目。在司法上，其重要性更见于它罕有地由两名法官联席审理。根据《高等法院条例》，原讼庭的非刑事案件只由一名法官审理；若终审法院首席法官另有指示，则可由两名或以上法官负责。《禁蒙面法》的临时禁制令审讯由法官林云浩一人处理，至正式司法覆核却加上了法官周家明，可见终审法院首席法官马道立对此案之重视。而且，审讯由两名法官负责，意味他们即使意见分歧，也必须取得共识方可颁下裁决。
入禀方提出六项理据分别挑战《紧急法》及《禁蒙面法》，即
（一） 《紧急法》剥夺立法会的立法权；
（二） 《紧急法》已被《人权法案》废除；
（三） 《紧急法》不符合普通法的“依法规定原则”；
（四） 《禁蒙面法》超出《紧急法》所赋予的权力；
（五） 《禁蒙面法》第3条不符合“相称性原则”；及
（六） 《禁蒙面法》第5条不符合“相称性原则”。
六项理据中，法庭裁定第一项及第五项成立。就第一项而言，《基本法》明确指出，立法会是香港特区的立法机关，拥有立法权。虽然在法理上，立法会可以授权特首在指定情况下订立附属法例，但《紧急法》订明的“危害公安的情况”范围过广，规限过于宽松，形同不恰当地将立法权由立法机关交予行政长官。
但就危害公安而言，《紧急法》的范围宽广，授权程度过甚，授权的条件不清晰及主观，因此而订的规例如同主体立法，立法会的控制权有限，我们因而相信这不符合《基本法》规范的宪政秩序，尤其是《基本法》第2、第8、第17（2）、第18、第48、第56、第62（5）、第66及第73（1）条。——判辞第97段非官方中译
至于第五项理据，法庭认同打击蒙面市民的违法行为及帮助警方执法，乃订立《禁蒙面法》的合理目的。然而，法庭只认同规例第3（1）（a）条，即禁止非法集结参与者蒙面，乃合乎此目的之必要方法，第3（1）（b）、（c）及（d）条禁止未经批准集结、公众集会及公众游行参与者蒙面，法庭则认为已经超出所限，因此不符合“相称性原则”，过度地损害了市民的集会自由、表达自由等基本权利。
我们认为，对合法及和平公众聚集的限制受质疑，广阔的限制影响了不分目的之公众聚集，规例对出现在公众聚集之非参加者的影响不清楚，不分形式及原因地禁止蒙面，没有机制个别评估暴力或违法行为以合理化此规例的限制，缺乏有力证据证明此做法的效用，及此法例影响言论自由、集会及示威自由、私隐权，我们不认为第3（1）（b）、（c）及（d）条对权利的限制与其合理目的相称。——判辞第166段非官方中译
法工委发言人的反应
裁决翌日，全国人大常委会法工委发言人臧铁伟表示，“一些全国人大代表对此表示强烈不满，全国人大常委会法工委对此表示严重关切。”其论点主要有三，即：
（一） 只有人大常委会才能判断和决定香港法律是否符合《基本法》；
（二） 人大常委会于1997年已确定《紧急法》符合《基本法》；及
（三） 高等法院的裁决严重削弱行政长官和政府的管治权，不符合《基本法》和人大常委会的规定。
在讨论此等论点前，我们须知道法工委发言人的谈话非具法定效力的决定。正如臧铁伟指出，法工委“正在研究一些全国人大代表提出的有关意见和建议”，这次发言与其说是人大常委会的正式回应，更恰当地应被视为较为即时的反应。基本法委员会副主任谭惠珠形容为“鸣枪示警”，即便比喻未必完全恰当，但也反映出此发言的非正式性质。同样值得先指出的是，虽然《基本法》严格而言并非宪法，但其有香港“小宪法”之称，规范香港的宪政秩序。审查香港法律是否符合《基本法》的工作，称之为“违宪审查权”以便讨论亦非不可。
回到法工委的三个论点，我们不难看出它们有层次之别。第一论点指出，只有人大常委会才拥有违宪审查权，关乎最高层次的大原则，与个别法例或个案无关。第二论点并非最高层次的大原则，而是指出人大常委会已确认《紧急法》符合《基本法》，虽然特别针对《紧急法》，但仍没有进到具体裁决或《紧急法》合宪的背后理据。第三论点最为具体，指出裁决不符合《基本法》及人大常委会规定的原因，乃其严重削弱行政长官的管治权。要理解这三个论点，可以倒过次序，讨论《紧急法》裁决理据为先，宪政秩序的大原则放后。
《紧急法》是否符合《基本法》？
按照第三论点的逻辑，我们可以如此理解：《紧急法》符合《基本法》，因为它关乎行政长官的管治权。虽然政府一方没有直接以此为论点，但辩护过程中亦非完全没有触及相关讨论。代表政府的资深大律师余若海援引1997年回归前两宗案例，指出当时法院裁定《紧急法》赋予总督在危害公安或紧急情况立法权力，按照《基本法》致力保障的平稳过渡及“延续性主旨”，此权力应获保留。惟高等法院否定此说法，指出宪政秩序在1997年回归后已经改变，以往总督的权力不复再，立法权由立法会拥有。因此，即使《紧急法》在回归后合宪，但在回归后的新宪政秩序下，“危害公安”条款不再恰当。
“延续性主旨”与宪政秩序改变之间，显然存在张力。回归前总督能够依《紧急法》订立规例，回归后行政长官是否仍拥有此权力？此问题关乎对香港宪政秩序的理解。法工委提及“行政长官和政府的管治权”，某程度上正是其对香港宪政秩序的理解。
《基本法》没有“行政主导”的字眼，但第43条列明行政长官乃“香港特别行政区的首长，代表香港特别行政区”，已反映出行政长官的主导地位。即使立法会拥有立法权，但根据第62条，行政长官领导的政府可以拟定并提出法案、议案、附属法规。根据第76条，立法会通过的法案须经行政长官签署、公布，方能生效。与以三权分立为宪政秩序的美国相比，美国总统只能草拟及建议国会提出法案，而没有权力自行在国会提出法案，及法案只要获国会通过，即使总统不签署，仍会在十天后自动生效，可见香港特区“行政主导”之性质。
1990年，基本法起草委员会主任委员姬鹏飞提交《基本法》草案时，提及“保持原政治体制中行之有效的部份”，至2004年时任人大法工委副主任李飞补充说，此部份“主要表现在行政主导”。由此可见，即使行政长官的权力不及港英时期的总督，但特区的宪政秩序延续了回归前的行政主导模式。从这角度，我们方能理解为什么法工委认为《紧急法》赋予行政长官权力，在定义较为宽广的“危害公安”情况下订立规例，是符合《基本法》及人大常委会决定之安排。
至于法工委的第二论点，即人大常委会于1997年已确定《紧急法》符合《基本法》，为政府方曾经提出之辩解。回归前，人大常委会审视香港原有的法律，并于1997年2月23日颁布文件，决定14条法例抵触《基本法》不再适用，另外10条法例部份抵触，个别条款不再适用。《紧急法》当时没有被判断为违反《基本法》，不代表《紧急法》必然不违反《基本法》。正如《基本法》第160条列明，“如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效”，便意味了回归后个别法例可能才被发现不符合《基本法》。举例而言，制定于1991年的《刑事罪行条例》第118F（1）条，把非私下作出的同性肛交行为列作刑事罪行，便在2007年丘旭龙案中被终审法院裁定违反《基本法》第25条及《人权法案》第22条。
可惜的是，《紧急法》的司法覆核似乎没有深入讨论1997年人大常委会的理据，判辞仅以第94一段简单地回应此论点，认为在没有详情及相关理据下，无法以此为关键考虑因素。若然当年保留《紧急法》之理据与行政长官管治权、“行政主导”等宪政秩序相关，《紧急法》“危害公安”条款是否符合《基本法》，便值得慎重审视。
违宪审查权与吴嘉玲案
梳理第三及第二论点后，我们回到涉及大原则的第一论点：谁能行使《基本法》的违宪审查权？法工委发言人指出，人大常委会以外的机关不能判断和决定香港法律是否符合《基本法》，引起重大回响。有份提出司法覆核的法律界立法会议员郭荣铿形容法工委之说“夸张”，认为法庭若然没有违宪审查权，将是香港司法的“末日”。终审法院前首席法官李国能即日晚上罕有地发表声明，希望法工委的意思并非指香港法院没有违宪审查权。
法工委的声明似乎认为，香港法院无权以不符合《基本法》为由，裁定香港法律为无效。其意若此，情况令人惊讶及担忧。自1997年起，香港法院便认为拥有此权力，与此同时完全接受人大常委会释法在香港具约束力。人大常委会在1999年及其后的释法并无否定这点。
我希望这非声明之意。声明的意思或许指全国人大常委会的任何释法都具约束力。香港法院已完全接受这点。正如我以前曾说，全国人大常委会只应在特殊情况下才解释《基本法》，并应避免在法庭颁下判决后释法，以免对香港司法独立至少带来负面观感。——终审法院前首席法官李国能声明非官方中译
李国能如此紧张，因早于1999年他任首席法官之时，终审法院已曾面对能否行使违宪审查权之问题。所谓的“司法末日”宪政危机，亦曾发生于二十年前。
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上文节录自第190期《香港01》周报（2019年11月26日）《〈紧急法〉司法覆核 宪政秩序的危或机？》。
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