《紧急法》司法覆核 宪政秩序的危或机？（中）
1997年回归后仅四星期，高等法院上诉庭便在马维锟案确认，香港法院有权审查法律在程序上是否合宪。但若论实质性的违宪审查权，则在一年多后，即1999年初的吴嘉玲案方告确立。终审法院在这宗案件覆核《入境条例》是否符合《基本法》第22条及第24条，并依据《基本法》第19条及第80条赋予的司法权和审判权，认为香港法院享有违宪审查权；若有法例或行政措施违反《基本法》，法院必须执行《基本法》规定的宪政职责，裁定为无效。
在行使《基本法》所赋予的司法权时，特区的法院有责任执行及解释《基本法》。毫无疑问，香港法院有权审核特区立法机关所制定的法例或行政机关之行为是否符合《基本法》，倘若发现有抵触《基本法》的情况出现，则法院有权裁定有关法例或行为无效。法院行使这方面的司法管辖权乃责无旁贷，没有酌情余地。因此，若确实有抵触之情况，则法院最低限度必须就该抵触部份，裁定某法例或某行政行为无效。虽然这点未受质疑，但我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。行使这方面的司法管辖权时，法院是按《基本法》执行宪法上的职务，以宪法制衡政府的行政及立法机构，确保它们依《基本法》行事。——终审法院于1999年吴嘉玲案判辞第61段
违宪审查权与吴嘉玲案
虽然马维锟案被称为香港的马伯利诉麦迪逊案，以示香港法院有如美国最高法院般确立其司法覆核权，但确立违宪审查权的吴嘉玲案应该更为贴切。更重要的是，有别于上诉庭于马维锟案中表明不能质疑全国人大及人大常委之主权行为，终审法院在吴嘉玲案中认为香港法院有权覆核人大常委之决定是否符合《基本法》。
一直引起争议的问题是，特区法院是否具有司法管辖权去审核全国人民代表大会或其常务委员会的立法行为（以下简称为“行为”）是否符合《基本法》，以及倘若发现其抵触《基本法》时，特区法院是否具有司法管辖权去宣布此等行为无效。依我等之见，特区法院确实有此司法管辖权，而且有责任在发现有抵触时，宣布此等行为无效。关于这点，我等应借此机会毫不含糊地予以阐明。——终审法院于1999年吴嘉玲案判辞第62段
终审法院的判辞引起轩然大波，内地四名有份参与《基本法》起草过程的法律学者透过《人民日报》批评终审法院。“四大护法”除了一致认为香港法院不可挑战人大常委会的主权决定外，其中的萧蔚云更以《基本法》第17条指出，审查香港法律是否符合《基本法》的权力在人大常委会，而不在终审法院。萧蔚云虽然不是全国人大常委，其意见不等同于人大常委会之决定，但他当年之观点无疑与现今法工委对《紧急法》司法覆核案的反应如出一辙，均认为香港法院没有违宪审查权。
当年宪政危机如箭在弦，律政司司长梁爱诗亲赴北京，与人大常委法律工作委员会成员会面，获悉内地认为香港法院无权审议全国人大及人大常委会之行为，其判辞违反《宪法》及《基本法》。特区政府随后以事件涉及重大宪法问题为由，要求终审法院澄清其判辞中与全国人大及人大常委会相关之部份。五名法官经商议后同意，罕有地发下补充判辞，澄清法院不能挑战人大常委会的《基本法》解释权，亦不容质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》所行使的任何权力。
特区法院的司法管辖权来自《基本法》。《基本法》第158（1）条说明《基本法》的解释权属于人大常委会。法院在审理案件时，所行使解释《基本法》的权力来自人大常委会根据第158（2）及158（3）条的授权。我等在1999年1月29日的判辞中说过：法院执行和解释《基本法》的权力来自《基本法》并受《基本法》的条文（包括上述条文）所约束。
我等在1999年1月29日的判辞中，并没有质疑人大常委会根据第158条所具有解释《基本法》的权力，及如果人大常委会对《基本法》作出解释时，特区法院必须要以此为依归。我等接受这个解释权是不能质疑的。我等在判辞中，也没有质疑全国人大及人大常委会依据《基本法》的条文和《基本法》所规定的程序行使任何权力。我等亦接受这个权力是不能质疑的。——终审法院于1999年2月吴嘉玲案补充判辞第5及第6段
终审法院的澄清获得欢迎，除了“四大护法”中的吴建璠及萧蔚云表示认同，部份人大常委亦表示满意。法工委发声明指出，全国人大及人大常委会依据《基本法》行使的权力不能质疑，香港法院须以人大常委会的解释为依归，并形容终审法院的补充判辞“是必要的”。
然而，这份判辞虽然表明香港法院不能审查全国人大及人大常委会之行为，但对于原本起争议的另一点，即香港法院能否行使违宪审查权的问题，终审法院既没有在补充判辞中提及，人大常委会亦没有公开申述立场。当年6月，人大常委会应特区政府之提请首次解释《基本法》，在咨询基本法委员会意见后，厘清第22条及第24条个别条款的意思，解决居港权争议。时任法工委副主任乔晓阳草拟议案说明时，只批评终审法院没有在吴嘉玲案判决前提请人大释法，但没有明确否定其违宪审查权。当年传媒引述消息报道，人大常委会不希望对终审法院造成太大冲击。
自此，香港法院不时在司法覆核案件中审视法例是否符合《基本法》，例如同年12月吴恭劭案，终审法院裁定《国旗及国徽条例》及《区旗及区徽条例》相关条款不违法《基本法》第27条及第29条。又例如2005年梁国雄挑战《公安条例》对公众游行的规管，终审法院亦审视了相关法例有否违反《基本法》。是以，我们便能理解为何当年颁下补充判辞以解决宪政危机的李国能，现在对法工委的表态感到惊讶，并直言“自1997年起，香港法院便认为拥有此权力，与此同时完全接受人大常委会释法在香港具约束力。人大常委会在1999年及其后的释法并没有否定这点。”
两制——法院可以违宪审查？
认为香港法院可以行使违宪审查权的理据，主要有三个。首先，根据普通法的上位法优于下位法原则，回归前的港英政府及立法机关均须遵守《英皇制诰》，理论上香港法院可依此宪制文件审查立法机关订立的法例。虽然在实践上案例绝无仅有，但正如香港大学法律学院教授、自1997年起任基本法委员会委员的陈弘毅曾经指出，这“并不表示法院在法理上没有违宪审查权”。他在《论香港特别行政区法院的违宪审查权》一文中形容，法院的违宪审查权只是“潜伏”。
1991年香港通过《人权法案》之后，法院更是“名正言顺”审查香港法例。例如1992年法院裁定了《危险药品条例》部份条款违反《人权法案》而无效；1995年上诉法院亦以《人权法案》审查《立法局条例》。及至1997年香港回归，基于《基本法》保障原有的法律制度不变，司法界及法律界便认为法庭可以继续行使违宪审查权。虽然陈弘毅后来曾经指出，这个问题“在当时的情况来说是一个未知之数”。
第二个原因，是《中英联合声明》及《基本法》保障香港特区享有独立的司法权和终审权，《基本法》第158条亦授权特区法院在审理案件时解释《基本法》。依此推断，香港法院可以甚至应该行使违宪审查权，确保法律及行政决定不会违反《基本法》。反过来看，若然香港法院不能够审查法律是否合宪，《基本法》能否行之有效，约束本地立法及政府行为，将是非常实际之问题。最后，正如李国能对法工委的回应指出，1999年人大常委会没有对终审法院的违宪审查权提出异议，在其后的释法中亦没有否定此申述，各界自然认为香港法院可以行使此权力。
事实上，香港法院可以行使违宪审查权不只是个别司法人员的立场。举例来说，梁爱诗任司长期间，律政司在司法覆核案件中，未曾质疑法院的违宪审查权。去年1月高铁“一地两检”争议期间，时任基本法委员会副主任的梁爱诗虽然指出香港法院不能审查人大常委会的决定，但同时承认香港法院有权审查本地法律条文有否违反《基本法》。律政司今年出版的《司法覆核概论》第三版中，亦明确指出“若发现法律条文或政府行为与《基本法》抵触，香港法庭有权废除法律条文，撤销或宣布政府的相关行为不合宪。”
毋庸置疑，由于在普通法传统中，案例对往后的裁决具约束力，法庭的权力因而备受肯定，司法覆核及违宪审查权被视为理所当然之事。即使在奉行国会至上原则的英国，法庭亦可以越权等普通法原则审视及诠释国会通过之法案。但认同香港法院可以行使违宪审查权的，并不只是奉行普通法的香港司法界及法律界，清华大学法律学者王振民在2002年及2005年亦两度论证，香港法院可以审查法律是否违宪。
在特别行政区享有违宪审查权的主体有两个，一是全国人大常委会，二是特别行政区的法院，这两个机构都负有监督《基本法》在特别行政区实施的职责，是特别行政区共同的违宪审查机构，这也是“一国”和“两制”相结合的一个范例。——2002年《中央与特别行政区关系》
香港目前的司法覆核主要是指宪法意义上的，即香港特区法院对香港特区立法会所制定的本地立法以及特区政府的行为是否违反了香港《基本法》所进行的审查。法院有权解释《基本法》条款的含义，如果发现特区立法会所制定的本地立法或者特区政府的行为违反了《基本法》，特区法院有权宣布其无效。——2005年《关于香港“司法覆核”的若干问题》
王振民于2006年出任香港基本法委员会委员，2015年获委任为中联办法律部部长，无疑反映出他对《基本法》及“一国两制”之理解备受肯定。
一国——人大常委会才可违宪审查？
既然陈弘毅、梁爱诗、王振民等《基本法》专家认同香港法院可以行使违宪审查权，为何萧蔚云当年及法工委现在却不以为然？
首先，中国《宪法》第67条规定，人大常委会负责监督宪法的实施、解释宪法及修改非由人大制定的法律。从中国宪政秩序的角度看，违宪审查权必然在人大常委会。《基本法》第160条规定，“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律”，并由人大常委会于1997年2月通过审查所有香港原有法律，正是此宪政秩序之体现。此外，《基本法》第17条规定，人大常委会能够以违反《基本法》相关条款为由，发回香港特区所立之法，“发回的法律立即失效”，同样显明人大常委会的违宪审查权。
其次，即使在普通法传统，法院被视为可审议司法覆核，甚至包括违宪审查权，但《基本法》第8条表明，与《基本法》相抵触的不获保留。换言之，若然《基本法》不许香港法院行使违宪审查权，此安排应凌驾于普通法传统。而《基本法》明文赋予法院司法权、终审权及《基本法》解释权，但其违宪审查权却没有明文，只确认人大常委会具此权力，那么香港法院能否违宪审查？
这问题涉及如何确切理解中央与香港的权力关系。香港常见的一种理解是，《基本法》没有禁止的便为可行。例如上诉庭在马维锟案指出，没有权威禁止法院审查具凌驾性规范的宪政文件是否存在，因此认为法院须程序性审查是否合宪。然而，内地学者一直强调“没有禁止的便为可行”乃联邦体制的剩余权力原则，并不适用于中央与香港的关系。相反，中央没有透过《基本法》明确授予的权力，香港特区无法行使。依此原则，《基本法》既无明确授予法院的违宪审查权，香港法院即使以司法权、终审权及释法权为理由，也不拥有违宪审查权。深圳大学法学教授董立坤及宋小庄便持此看法。
上文节录自第190期《香港01》周报（2019年11月26日）《〈紧急法〉司法覆核 宪政秩序的危或机？》。
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