【竞争法】倡议到立法历时20年 条例过时检讨是时候？
《竞争条例》（下称《条例》）于2012年6月通过，2015年12月14日全面实施，禁止妨碍、限制或扭曲在香港竞争的行为，以及禁止大幅减弱市场竞争的企业合并行动。《条例》实施三年，竞争事务委员会（下称竞委会）先后三次出手，主动控告涉嫌围标、合谋定价或瓜分市场的反竞争行为。《条例》的出现是要解决反竞争行为，然而为何依旧出现卖得平被断货的事情？是竞委会有所不为，还是《条例》存在漏洞，需要填补？此乃《竞争法三年》系列专题报道之二
2011年消委会找上郑建韩担任竞争条例草案工作小组主席，他是香港大学法律系副教授，对各地竞争法向有研究。社会向有关于竞争法的讨论。反对者认为香港是自由贸易的城市，竞争相当激烈，竞争法是多此一举。
郑建韩指出，这种“自由”是指商品流通，即香港对产品进出口的限制低，但在本地的服务市场却有某种程度的限制──竞争对手数目较少，甚至出现合谋定价，却没有任何规管。他强调，竞争法恰恰可针对解决这些问题，贸易开放并不是否定竞争法的理由。“《条例》通过时，亚洲地区没有竞争法的国家包括北韩（朝鲜）、缅甸、寮国（老挝）、柬埔寨等，香港是否应该与这些国家等同呢？”
《条例》通过时，亚洲地区没有竞争法的国家包括北韩（朝鲜）、缅甸、寮国（老挝）、柬埔寨等，香港是否应该与这些国家等同呢？
那么，小组在草拟《条例》时，是如何在自由经济与消费者权益之间取得平衡？郑建韩摇了摇头说，草拟《条例》期间，不少人为商界发声，却很少人从消费者的角度出发，因为香港只有一个为消费者发声的机构──消委会，“我们作为消委会工作小组的代表，职责不是考虑商界（利益），而是消费者。商界有商会发声，消委会便为消费者发声，政府的责任是去权衡这两种声音。”
结果，政府真的“尽责”权衡了消费者与商界立场迥异的声音，不过，权衡结果却是对商界多次让步。
商界强硬 政府一让再让
早于1997年，政府便成立竞争政策咨询委员会，讨论与竞争法相关事宜，直至2010年10月《条例》草案才交到立法会审议。《条例》千呼万唤始出来，以为经历了十多载又商讨、又研究、又咨询已能汇聚到足够共识，事实却相反。《条例》草案交到立法会审议时，遭到工商界议员强烈反对。当时同为商会代表的林健锋与黄定光明言对《条例》有所保留，担心营商环境受影响。政府为求令草案通过，一再让步。
商界对《条例》草案的修订建议，商务及经济发展局照单全收。当中包括香港总商会所提出的四项建议：一、集中禁止严重的反竞争行为，即合谋定价、围标、编配市场及限制产量；二、取消独立私人诉讼；三、大幅降低罚款上限至本地营业额一成；四、列明电讯业以外的合并活动不受规管。
作为拟定《条例》草案的参与者，有没有觉得自己的意见不被政府重视呢？郑建韩先后说了几次，如果单从执法角度去看，让步不是好事，《条例》经修订以后不完整，会影响整体的执法可行度。但他视之为必要的代价，“如果当年政府估计是对的，不作出这种让步会过不了立法会，那么我当然宁愿先通过。（假如你问我）回头看，即使政府不作让步，（《条例》）会否通过？我不知道，也没有人知道。”
让步是必要之恶？
要数《条例》中影响最大的让步，郑建韩认为是取消了《条例》草案中存在的独立私人诉讼机制。在这个机制之下，以当年759阿信屋事件为例，阿信屋可以提诉讼，直接在审裁处控告因其售价太低而拒绝供货的太古可乐。然而，由于删除了此机制，纵然案件在法律上的理据或完全成立，但竞委会有可能考虑到资源不足的问题而放弃调查案件。郑建韩指出，若因《条例》本身的限制而令消费者或受反竞争所害的企业未能获得保护，是不理想的，“投诉人投诉无门却无可奈何，因此当年《条例》第一草案容许有独立私人诉讼，可惜的是政府最后向商界让步而取消。”
另一个限制《竞争条例》效力的规定，是商户若涉嫌违反属于非严重的反竞争行为，如交换敏感资料、集体杯葛等，竞委会向竞争事务审裁处提出法律程序前，须先向涉事商户发出“告诫通知”（Warning Notice）。以警告代替惩处。审裁处与竞委会一样根据《条例》成立，竞委会包揽接收投诉、调查的角色，审裁处负责裁决。
“告诫通知”针对违反《条例》中“第一行为守则”的事件，该守则规禁市场上的反竞争协议，包括围标、合谋定价等严重反竞争的行为。然而，严重与非严重的界线未必可清晰区分。消委会2011至2012年度向立法会呈交对竞争条例草案委员会的意见书中提出，“消委会认为‘告诫通知’的安排应在竞争法行使了若干时间之后取消。”
郑建韩解释，“如果竞委会之后调查‘第一守则行为’，又不纳入严重违反竞争行为的案件，查了三五年，最后原来只是出一个Warning Notice，那么又怎会投放那么多资源下去？这样是没意思的。这个做法在头几年是可以的，但到了之后就有问题。”
钱不足人不足政府不理
根据《条例》而成立的竞争事务委员会专责执行竞争法，也负责根据投诉调查案件。竞委会迄今提出了三项诉讼（见下表），全都针对“第一行为守则”。事实上，竞委会成立时订下的目标，正是在《条例》实施初期集中处理围标、合谋定价等严重反竞争行为，因为它们最直接损害消费者权益，且较易立案定罪。不过，竞委会成立三年才提出三项诉讼，而且均还处于司法程序，未有人入罪，有人把这理解为竞委会不作为。
郑建韩并不这样看，而是认为诉讼少是完全可以理解的。他作为《条例》草拟者，眼看竞委会做得喘不过气，而又被骂成效率低，也不禁出声替其辩护：“我也会觉得竞委会太少人，很简单，竞委会规管香港整个经济体系，但执法的只有30多人。”他又以证监会作比较，证监会的职员接近千人，监管香港证券业金融业，由此更突显了竞委会的资源不足。据竞委会回复，现时其人手为58人。
郑建韩直言，必须拨出更多资源予竞委会，与此同时需要恢复独立私人诉讼。“美国有两个相关（执行竞争法的）机构，每个机构一年的预算是接近十亿港元，但他们也无法监管整个体系。执法机构钱再多、人再多，也未必能看得了整个市场。”换句话说，唯有独立私人诉讼才可确保消费者权益不受执法机构所限，充分得到保障。
在其他实行竞争法的地区，如英国、澳大利亚、台湾等地，公众均有权提出私人诉讼。
竞委会之所以被唤作“无牙老虎”，除了因《条例》本身存在漏洞、资源不足以对每件反竞争案件进行完整详细的调查以外，也因政府对竞委会的忽视。2015年，竞委会已建议政府不要与两间电力公司签订新的长期协议，并建议政府在电力市场中引入竞争。然而，环保署于2017年再与两电签订新的《管制计划协议》为期十五年，比起上一份十年年期更长。新协议下调准许回报率，期望令电费下调。对于开放市场，当局指现时本港电力市场未具备引入竞争的条件，但会进行开放电网的研究。
竞委会在2017年也曾针对燃油市场定价问题发表报告，提出多项建议，以改善燃油市场的竞争问题，包括增加油站数目、检讨现有油站的投标制度、研究重新引入较低价的95辛烷值汽油、研究可行方法提供码头仓库设施容许进口燃油，以鼓励新投资者加入市场等等。2018年7月，环境局汇报对报告的跟进工作，几乎全数拒绝竞委会的建议。首句答复便是：“香港是一个自由经济体系，除非政府有非常有力的理据，否则应尽可能不干预个别行业运作，亦不应规管其经营模式和物品定价。”
对于增加油站“现有油站用地没有出现无法应付车用燃油的市场需求的现象”；对于检讨投标制度“我们会继续不时检讨”；对于重新引入某种汽油“不会强制油站”；对于长远提供设施开放燃油市场提升竞争“除非有十分充分的公众利益理由，否则政府应尽可能不干预车用燃油业或规管其经营模式”。当竞委会完成报告，一一提过的建议却遭相关的政策局否决，更令竞委会的存在与定位更为模糊。竞委会回应时表示，对于报告中部分建议未被采纳表示遗憾，重申竞委会认为，香港必须解决燃油市场的多个结构性问题，才能改变市场竞争情况，否则香港油价只会继续高企。
如何打大老虎？
竞委会主席胡红玉上任时，豪言委员会要打“又大又恶”的企业，三年后的今天，“大老虎”仍然掌控香港大多数的市场。他们开了一间间餐厅、一间间零售商店、建了一间间居所，令港人从衣、食、住、行无一不依赖他们。不少人以为，“大老虎”垄断市场便属于反竞争行为。然而，即便其市场占有率高达九成，也要有充分证据证明他们滥用市场权势，在商品供应、价格操控等多方面禁止新竞争者进入市场，才属反竞争行为。
郑建韩也坦言，大财团市场垄断行为是香港结构性问题，竞争法也解决不了。竞争法能做的是针对市场行为，而不是单一机构。如果大财团没有做过任何反竞争行为，《条例》也不能套用在它们身上。
如果香港三十年前有竞争法，积极规管合并行为，今时今日会有不同境地。但到了2015年才实行竞争法，是太迟了。
他接着说，“如果香港三十年前有竞争法，积极规管合并行为，今时今日会有不同境地。但到了2015年才实行竞争法，是太迟了。”比起其他地区，香港就竞争方面的立法的确太迟起步。台湾早在1991年已有竞争法出台。
目前香港竞争法的反竞争收购合并只针对电讯市场，其他行业不受限制。合并条例只适用于电讯行业，令郑建韩摸不着头脑，“为何只有电讯业才受合并条例监管？完全没有理由。不论法律理据上或是经济学上是完全讲不通的。但据我所知，政府当年提出竞争法立法时，商界很早已提出不能规管合并行为，因此当年（早早便）划出（这条）底线”。
英国、新加坡等地竞委会均有权力调查任何行业的企业合并行为，调查后有关机构更可提出反对。两国以市场占有率作为调查门槛。早前，新加坡叫车公司Grab宣布收购另一平台Uber的东南亚业务，Grab在新加坡市占率达到80％。新加坡的竞争与消费者委员会认为该合并属垄断市场行为，减少了市场竞争，违反了竞争法，故向两间公司罚款1,300万坡元（约7,440万港元）。除罚款外，委员会亦要求Grab须取消对旗下租车司机的限制，允许司机使用其他叫车平台。另外，Uber将剩余业务，如旗下租车公司狮城出租公司（Lion City Rentals），售予Grab前要先得委员会同意。
大市场、小政府──是香港政府一直信奉的原则，以自由市场作为一切不干预的理由。因此，即便是争取多年、保障消费者权利、消除反竞争行为的《竞争条例》也得要商界点头首肯，最终成为一条无实权、处处漏洞的条例，也令竞委会的存在成为象征意义多于有实则作为。政府曾公开承诺《条例》三年后会再作检讨，也许是时候有所转变，还原真正的市场“竞争”。
《条例》实行三年，社会质疑声音不绝于耳，指竞委会犹如纸老虎，只动小企业，不打“大老虎”。竞委会主席胡红玉面对此等质疑，有何回应？究竟竞委会真是不敢动“大老虎”吗？继续阅读：【竞争法】竞委会被讥是无牙老虎 胡红玉：打大老虎要讲证据
上文节录自第144期《香港01》周报（2018年12月31日）《竞争条例实行三年 自由市场不自由 反竞争持续》。
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