以历史误读宪法：美国枪管已走上绝路？｜最高法院的躁动（二）

6月23日发生了两件有关美国枪权的重要事件。一是参议院两党议员通过了30年来未见的枪管法案，该法随后两日马上通过众议院并经拜登签署落实。据称在参议院共和党领袖麦康奈尔（Mitch McConnell）投下赞成票一刻，会场中人们都听到各人倒抽一口气的惊讶。

第二件事则是最高法院在“纽约州步枪和手枪协会诉布鲁恩案”（New York State Rifle & Pistol Association, Inc. v. Bruen）的判决，6位保守派大法官判定纽约州一项有近110年历史的隐蔽携枪规管违反宪法穆第二修正案的拥枪权保障，是为超过十年来最具影响力的枪权判决。

将两件事拼在一起看，上帝似乎在同一天收紧了枪管又放宽了枪管。

“布鲁恩案”所牵涉的是纽约州对人们在公众场所隐蔽携枪的发牌制度。要合法隐蔽携枪，人们必须证明自己有特殊的自卫需要，例如需要治安特别差的地区工作等等，不能单凭空泛的一句自卫而获得隐蔽持枪的权利。

同类的法律同华盛顿特区与其他五个州都有，此次判决将使这些法律变成无效。

对于这次判决，最高法院企图淡化其影响，指出其决定不影响全美43个州有关持枪发牌制度的合宪性。

这个决定的影响可能并不严重，但这个决定背后的法律逻辑，似乎将使美国大部份可能的枪管立法，都会变成违宪之法。

枪权生而有之？

美国人民拥枪权的绝对性，其实要到2008年的“哥伦比亚特区诉黑勒案”（District of Columbia v. Heller）才得到确立。问题在于宪法第二修正案的文法解读问题。

该修正案全文为“A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed”，可翻译成“纪律良好的民兵队伍，对于一个自由国家的安全实属必要；人民持有和携带武器的权利，不得予以侵犯”。到底“持有和携带武器的权利”是属于“人民”，还是“纪律良好的民兵队伍”？

“黑勒案”的解读，认为这个句子“携带武器”的权力属于人民，而不只是“纪律良好的民兵队伍”，因此枪权就变成了美国人人人生而有之的权利。但“黑勒案”的判决也同时认为生而有之的拥枪权宪法保障，并不代表枪权是毫无限制的，判决举出了禁止重罪犯或精神病人拥有枪械的禁令，以及在学校、政府建筑物等敏感场所携枪的禁令等等为例子。

“布鲁恩案”的争议就在于，纽约州要求人们要有特别的自卫理由才可以在公众场所隐蔽携枪，这样的枪权管制到底是否符合宪法的限制？

大法官要变成历史学家

正如最高法院废除堕胎权的法律理由一般，保守派大法官们采用了“文本与历史”的进路去解读宪法。从反面的角度来看，如果宪法并没有明文提到某种权利的保障（如堕胎权），人们就要看看各种宪法条文生效的历史背景中，有没有保障相关权利的“根深蒂固的历史和传统”，如果没有，宪法对这个权利就没有保障。

从正面的角度来看，如果法宪明文保障某种权利（例如拥枪权），对于这种权利的管制空间有多大，人们就要看看条文生效之时的历史背景有何种管制，如果历史上没有某一种管制的深厚传统，这种管制就不合宪。

采取了“文本与历史”的进路之后，最高法院的大法官们就化身成为了历史学家，从历史去寻找对其法律观点的理据——不幸的是，大法官们并不是历史学家。刚刚卸任的自由派大法官布雷耶（Stephen Breyer）在其反对意见中就写道：“这个法院近乎排除一切的历史依赖不只没有必要，也非常不实用。这给予下级法院一个法官们难以达成的任务……法院毕竟是由律师而非历史学家主持的。”

这种法官对历史解读的欠缺专业，体现在这次判决的一个奇怪现象中。由保守派大法官托马斯（Clarence Thomas）撰写的多数派意见和布雷耶撰写的反对意见，都提到了不少相同历史案例，两人却得到了对枪管历史传统的不同解读。

而且，大法官对于历史上存在的枪械或武器管制有没有现实意义，也似乎是戴上了有色眼镜去解读。例如对于一项1328年英格兰一项禁止人们在市集武装骑行的法律，托马斯就认为手枪在16世纪才流行于欧洲，因为该法没有参考价值。但最高法院6月30日却将下级法院维持马里兰州半自动步枪禁令的判决发还重审——然而，显然地，在第二修正案通过的1791年，半自动步枪还没有出现。

对于一些时代背景相符的枪械管制，例如得州在1871年禁止人们没有“合理理由”携带手枪的法令（此法令与纽约州的规管属同一类枪管），托马斯则承认得州案例确实支持了纽约州的特殊自卫需求枪管，却声称得州的案例只是“特殊例子”，不构成法律传统。

问题是，有历史学者早就向最高法院提供了19世纪中叶至20世纪初近300项与纽约规管可类比的各州枪管，而有法律史论文早就记录了在美国内战之后直至19世纪晚期，美国有超过一半人口都活于有“特殊理由携枪规管”的州份当中。托马斯却对这些历史视而不见。

即使法官们日后能“恶补”历史以修正以上的可能错误历史解读，保守派大法官的“文本与历史”进路，也几乎将大多数潜在枪管变成违宪。

历史无可避免的局限

托马斯在其多数派法律意见中就写道：“当一个被挑战的规管用以处理一个从18世纪至今已存在的普遍社会问题，如果历史上没有一个特别相似、处理同一问题的规管，这就是这个被挑战的规管不符合第二修正案的相关证据。”托马斯还以历史上前人没有规管“人口密集社群中的火器暴力”为例，去证明为此禁止手枪是不合宪。

可笑的是，1791年的时候，美国第一大城纽约市只有3.3万人，今天的纽约市却有838万人。两者的“人口密集”可作比较吗？

而且，如果我们以托马斯的“文本与历史”进路去审视拜登刚刚签下的枪管法案，我们就会发现当中不少管制都可能违宪。例如新法将包括男女朋友关系在内的家暴记录列为禁止人们拥有枪械的理由。家暴问题大体上是近几十年才得到法律关注的议题，却是历史上素来有之的普遍社会问题，如果以家暴记录为由禁止某人拥枪，这很明显“于史无据”。

同样地，用于堕胎权的问题上，避孕方法的使用权、同性婚姻权、跨种族婚姻权，在19世纪的美国也没有得到“根深蒂图的历史和传统”保障，这些权利也没有明文写入宪法当中。难怪堕胎权被废之后，人们就担心最高法院最终用以同一种“文本与历史”的宪法解读去推翻这些权利的保障。

将保守派法官们的“文本与历史”进路推而广之，美国不只枪管走上绝路，各种基本人权也可能会被逐步收回，导致失去宪法保障的人们不得不以体制外的方法作抗争，让美国社会从此陷入动荡之中。