美国堕胎权之死或激起另一波民权运动？｜最高法院的躁动（一）

美国最高法院以5对4之比推翻“罗诉韦德案”（Roe v. Wade）的堕胎权宪法保障之后，美国各地的堕胎法制陷入一片混乱。有共和党州的民主党地区检察官拒绝执行限制堕胎的法律；一些超过一百年的堕胎法律突然因为不再违宪而重新生效；不少保守州份都有内容矛盾的多项限制堕胎法律，无人知晓哪一条才适用。从得州到犹他州，都有法官暂缓了限制一些堕胎法律，但另一些州却有法官容许同类的法律生效。

这一种乱象正正是已建立了半个世纪的宪法保障突然被推翻的可预见结果。先不论没有明文提及堕胎的美国宪法有没有包含对堕胎权的保障，将这样一个自1973年运行至今的法律体系瞬间拆除，在普通法的保守精神之中，往往是一种“如非必要则需避免”的行动。然而，最高法院的保守派大法官占据了绝大多数之后，似乎就不再顾忌这种法律上的保守精神。

推翻“罗诉韦德”有必要吗？

这种保守精神，正正是同属保守派的首席法官约翰罗拔茨（John Roberts）在其案中协同意见中所述的“司法克制原则”（principle of judicial restraint）：“如果为解决一宗案件不必判决更多，就必须不判决更多”。

此原则内含了普通法体系所重视的“遵循先例”（stare decisis）精神。而事实上，早在1992年的“凯西案”（Planned Parenthood v. Casey），当“罗诉韦德案”的宪法保障受到挑战之际，当时的三位保守派大法官就表明“遵循先例”是他们决定不推翻堕胎权宪法保障，只就其具体规范作出调整的原因。这三位法官当时就指出，“罗诉韦德案”的先例已建立出一种“依赖性”，将其推翻的后果会带来特殊的苦难（hardship）和不公平（inequity）。

30年后的今天，当美国的妇女们担心自己手机上的月经纪录程式可能会被官方用作反堕胎执法，当有需要堕胎的妇女发现自己方圆数百公里都求助无门，她们所遇上的正正是这一种苦难和不公平。

在此次用以推翻“罗诉韦德案”的“多布斯案”（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization）中，约翰罗拔茨认为最高法官根本没有推翻堕胎权的必要。“多布斯案”的核心是密西西比州一项禁止怀孕15周后大多数堕胎的法律，其时限界线与“罗诉韦德案”及“凯西案”订下的“可存活胎龄”（viability，即胎儿可在母体外单独存活，大约为23、24周）前可堕胎相违背。

因此，约翰罗拔茨指出，案件的核心是“怀孕达至可存活胎龄之前的堕胎限制是否完全不合宪”，这与“罗诉韦德案”对于“妇女有没有中止怀孕与否的选择权”的保障，是两种不同的争议，对于前者的解答并不必然影响对于后者的解答。

保守派的司法机会主义

事实上，在密西西比州2018年的原初上诉以至其在2020年向最高法院的上诉之中，他们也没有要求最高法院重新审视“罗诉韦德案”，而只是要求法院重审“可存活胎龄”这种堕胎权界线，更明确声言对密西西比的有利判决“不要求法院推翻”堕胎权保障。

可是，2018年至2021年之间，最高法院的法官派系分布却出现了明显的改变。2018年，在作为最高法院摇摆票、曾确立同性婚姻权利的保守派大法官安东尼．肯尼迪（Anthony Kennedy）退休后，特朗普任命了被评为十多年来华盛顿特区巡回法院最保守法官之一的卡瓦诺（Brett Kavanaugh）补位，使法院更加明确地变成了5位保守派对4位自由派的多数。

2020年，自由派大法官金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）在总统大选前不足两个月离世。共和党人不顾其在2016年立下的“先选举再议大法官任命”原则，迅速通过了特朗普的第三位保守派法官任命，以当时未足50岁的巴雷特（Amy Coney Barrett）取代金斯伯格。此刻法院呈现出6位保守派的绝大多数，不少共和党州份都特意通过明显违反“罗诉韦德案”判例的禁堕胎立法，希望将官司送上最高法院，让保守派多数能有机会推翻堕胎权保障。

2021年5月，最高法院决定受理密西西比州的上诉，人们已心知不妙：密西西比之法明显违反“罗诉韦德案”，受理上诉本身已显示出法院有意修改其中内容。此时，眼见最高法院由4保守、1摇摆、4自由的派系分布，变成了6保守、3自由的保守派天下，密西西比州就马上改变了只要求重审“可存活胎龄”界线的要求，转而要求法院一刀切取缔“妇女中止怀孕的选择权”的宪法保障。

此举很明显是来自保守派的司法机会主义。

急速推翻先例　“联邦党人学会”的复仇记

面对此等机会主义行为，首席大法官约翰罗拔茨认为，主要的问题在于：如果法院要判决密西西比州的怀孕15周后堕胎禁令合宪，它有没有必要同时撤销堕胎权的保障？

约翰罗拔茨的答案是：当然没有必要。对于约翰罗拔茨而言，“可存活胎龄”的界线在宪法上的确没有基础，其理据似乎只在于便于执行的层面，因此值得被废除，所以他也同意此刻最高法院废除这条界线。然而，废除界线只代表各州在考虑到此前已有案例订明与堕胎相关的不同利益之后，可以在“可存活胎龄”的时间界线前立法禁止堕胎，却不可以完全禁止堕胎，而各州订立的界线在未来也将有机会交由最高法院更仔细地重审。这就是说，即使保守派推翻堕胎权保障，不急于一时，应循序渐进，在公众眼中好看，也让人民能逐步调适。

约翰罗拔丝亦指出，如果只废除界线而不废除堕胎权的话，过去近49年一直习惯在堕胎权的保障下计划自己生活的妇女，并不会因此马上遭遇到生活规划的改变，因为没有人会以“怀孕24周前还可以堕胎，而非15周前”去计划自己的生活。

当然，“遵循先例”和“司法克制原则”并不代表任何先例都不能被推翻。如果我们要追溯美国最高法院推翻对个人自由宪法保护的案例，就要回到1937年的“西海岸旅馆公司诉帕里什案”（West Coast Hotel Co. v. Parrish）。当时人们开始关注到雇主对劳工的差劣工作待遇，因而陆续发展出各种劳工保障的政府规管，然而此前却有案例保障个人签署合约的自由，似乎与政府订立最低工资规管劳工合约有抵触。最终，最高法院推翻了此种签署合约的绝对自由权，认为像劳工保障般的规范才是个人在社会中有自由的先决条件。

最高法院此次在推翻“罗诉韦德案”之时，也引用了“帕里什案”的先例，用以说明法院能推翻自由权的保障。对此，约翰罗拔茨并无争议，但他却指出，“帕里什案”所牵涉到的，是当时人们活在“前所未见的经济绝望”之中，突显出以往的宪法权利有“根本性的缺憾”，因此不能不被修改。相较而言，妇女堕胎权保障落实近50年，虽有意识形态之争，却没有执行上的根本性缺憾，因此两者并不可比。

5位保守派大法官，不顾首席大法官的坚决反对，以其“人数众多”，实质上放弃了“司法克制原则”，一下次推翻了49年来的宪法权利，其所反映出来的是他们稳定夺得最高法院多数、预计可掌权数十年的权力一面倒之下的躁动。

上世纪五六十年代，最高法院由自由派主导，扩展了一系列的人权保障，包括禁止学校种族隔离、规定警察逮捕疑犯时必须告知其法律权利等——此等法律发展一直被保守派视为“司法能动主义”（judicial activism），是自由派法官越权以解读法律的方式立法，而这种认知也催化出其后数十年保守派以“联邦党人学会”（Federalist Society）为代表的司法人事策略，在全国层面有系统地培育保守派人才出任司法要职。今天最高法院中的至少5位保守派法官（即除了约翰罗拔茨成员身份未能确定之外），也是这个学会的成员。

大权在掌之后，推翻他们眼中的自由派人权保障，似乎就成为了其司法任务。

废除妇女怀孕选择权只是第一步？

人们留意到，这次堕胎权判决所用的法律逻辑，其实很容易就可以扩展到对避孕自由、同性婚姻、跨种族婚姻的宪法权利保障上。为免人们担心，保守派法官在其法律意见中则强调这次判决不影响这些其他权利。

然而，大法官托马斯（Clarence Thomas）在其协同意见中就磨刀霍霍的指出，虽然此次判决不影响与堕胎无关的其他先例，但由于以往的判决“可被证明有误”，而“我们有义务去修正错误”，因此“在未来的案件中，我们必须重新考虑”包括保障避孕权、同性婚姻权等先例。以往作为法院极端保守声音的托马斯，此刻在保守派占据大多数的最高法院，凭其资历而言，影响力远比往日为高，其意见不容忽视。

加洲大学戴维斯分校法学院教授、法律史专家Mary Ziegler就指出，“最高法院的逻辑，如果将它一致地推演……一定会应用到其他宪法权利”，真正阻挡法院的“只有类似政策考虑或再三保证等，但我们从法院的历史可知，这些否定声明（disclaimers）都有过期之日”。

此刻堕胎权被推翻，已经激起了美国各地无日无之的反抗示威，最高法院的民望跌至50年来的最低位（25%）。而法院将堕胎管制的权力交由各州自行决定之后，纷争将会以另一个形式延续下去。要不要禁止人们跨州进行堕胎？如何禁止妇女自行用药堕胎？

特朗普时代的副总统彭斯（Mike Pence）已经声言要利用堕胎权保障之失，在国会推动全国性的堕胎禁令；民主党进步派众议员奥卡西奥科尔特斯（Alexandria Ocasio-Cortez）则主张国会要弹劾最高法院的保守派法官。冲突似乎愈演愈烈。

如果保守派大法官们继续其司法躁动，进一步收回或限制其他人权保障，在国会无能、白宫无权阻止法院之际，新一波革命性的街头抗争将无法避免。在上世纪五、六十年代的民权运动当中，街头抗争虽烈，但街头上的人民还有自由派的最高法院和稍有理想的执政者支持。然而今天，法院已成抗争的促因，执政者则是无能又无力。如果新一波的民权运动果真爆发，其对抗的激烈也许将比当年更甚。