剖析美最高法院推翻Roe v Wade（上）：法律上脆弱不堪的堕胎权

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美国最高法院推翻Roe v Wade（罗诉韦德案），把对堕胎权的立法权“打回”给州政府。而关注美国政治的人都知道，这是个巨大的事，首先它会影响美国的政治生态，然后如果美国国内政治解决不好，出现分裂与内爆，一般又会因各种原因和机制，转化为反华/反中政策。毕竟现在美国现在分成左右两半，典型的50:50国家，几乎在所有重大政治政策问题上，人们都持有180度相反的意见，只有在一个问题上有近乎一致的共识，就是反对中国。所以，美国越乱，越分裂，反而会越反华。因此，不要看堕胎和中国没什么关系，这些事，最终都会以意想不到、莫名其妙的形式翻过头来影响中国。

两派围绕Roe v Wade的讨论：

对于最高法院推翻Roe v Wade这个事，美国又陷入了大辩论。但关于堕胎与反堕胎不是一个新的争论；最高法院这次这个裁决，在五月初就以奇特的方式流传出来，已经争论过一轮。可以这么说，美国社会已经充分预期Roe v Wade被推翻，只不过是靴子落地那一刻，许多人还是有点吃惊罢了。

在批评最高法院推翻Roe v Wade时：

1．支持堕胎权的民主党/左派：立论是结果主义导向。

民主党用的都是道德/伦理层面的理据，就是说，他们专注于围绕堕胎本身展开立论、进行讨论：他们的理据是，反正不管怎么说，堕胎就应该是妇女的权利，就必须得到保护。最高法院的行为——将堕胎的立法权“打回”给州政府，客观上是减少、削弱、限制了妇女的权利，开了历史的倒车。这里的核心是：美国社会的现实是，半数以上的州都限制或准备限制妇女堕胎权，最高法院放弃了在这个问题上对女性进行保护，将她们“扔回”各州，那女性的权利就会减少，这是一个事实。而实际上民主党/左派说得没错：如果美国大多数州都是支持堕胎权的，那这个保守派主导的最高法院根本就没有必要掺和什么Roe v Wade，他们的判决对结果没有影响，所以这个案子他们甚至压根就不会接。正是因为他们看到大多州并不保护堕胎权，反而都在限制堕胎权，所以只要最高法院把联邦层面的“尚方宝剑”消除掉，就可以实现反堕胎的目的了。这都是明牌。所以民主党/左派立论的方向也没错。

这里，民主党/左派要的是特定的结果（堕胎权），但不关心实现的程序和手段。

他们也会淡化对这个事件（最高法院推翻Roe v Wade）本身的法律层面的讨论。

公众不是法律技术控，不懂、不关心、不能理解技术层面的问题，对他们来说，结果才是最重要的。结果也能直指他们的内心。

所以，总统拜登可以对美国公众陈情，斥责最高法的判决。

总统攻击国会我们常见，攻击最高法（及其法官），那可是不多见的。回过头来我们再说这个判例的受害者（casualty）。

2．最高法多数派及反堕胎的共和党/右派：立论是正当程序/程序正义导向。

最高法院多数派及共和党/右派最核心的理据，都是法律/法理层面的依据，就是要使堕胎这个事和宪法、最高法院乃至权利分立、民主机制什么的都没有关系，你们就各回各州、各找各妈就行了。

仔细看，最高法多数派（大法官阿利托（Samuel Alito）写了判词）提出的理据，也是有他们的道理，最重要的两个方面：

——1973年的Roe v Wade案，立论依据主要是第十四条宪法修正案正当程序原则（Due Process Clause）推出来的“隐私权”（Right to Privacy），通过隐私权“创造”了堕胎权。其实这个立论逻辑从问世以来就被无数人诟病攻击，十分脆弱，而这届最高法多数派认为，美国宪法里就找不到隐私权这个东西，何论通过其立论支持；尤其是，堕胎权涉及“胚胎生命”，与第十四条宪法修正案衍生出来的其他权利或自由都存在明显不同。总之，这个事是站不住的。我们如果作为法律技术控，从程序正义导向看，Alito等大法官的看法其实是很多人的共识。

——虽然当时美国社会正在尽力民权解放运动，但堕胎在美国的法制、政治、社会、观念里仍然是一个新事物，当时反堕胎是普遍实践，并没有哪个州有堕胎权的立法传统。在Roe v Wade案例，最高法院没有“跟着”各州选举机制下产生的立法走，作为一个追随者，相反，而是充分发挥主观能动性，通过对宪法进行了新的诠释，创造了新的法律，衍生了新的权力，并一举改变美国社会。从这个意义上，最高法院实际上已经承担了立法者的职能。这种司法能动主义（judicial activism）不仅仅是简单的“越俎代庖”，而是在破坏权利分立及民主机制。

因此，他们认为，Roe v Wade从根儿上就不对，是根本谬误的，产生了巨大的负面后果，必须予以清除，拨乱反正、退回原点，并帮助最高法院回到初心。

这些是法律技术控的角度。其实跨越政治谱系，专业人士对此的看法并无不同。例如，2013年，自由派的已故最高法院法官、传奇的RBG（Ruth Bader Ginsburg，鲁思·金斯伯格）在访谈里即讨论过Roe v Wade。她说：

“At the time of Roe v. Wade, this issue was all over the state legislatures. Sometimes, the choice people won, sometimes they lost, but they were out there organizing and getting political experience. The Supreme Court’s decision made every law in the country, even the most liberal, unconstitutional in one fell swoop. So the people who prevailed said, “How great, we’re done, we’ve got it all. The Supreme Court gave it to us.” What happened? Opposition mounted, and instead of fighting in the trenches, state by state, to retain restrictive abortion laws, there was one clear target to aim at: the unelected justices of the Supreme Court. This is a decision that should be made, so the argument went, by the people’s elected representatives and not nine, at the time, old men.”（在Roe v Wade案的时候，这个议题充斥者各州的立法机构。有时，支持堕胎的人取得了胜利，有的时候，他们遭到了失败，但他们在积极组织，也在赢得政治经验。最高法院的判决一下子使得当时全美国所有的法律——甚至当时最自由/进步的法律——也变得违宪了。一些取得胜利的人说，‘瞧瞧，多厉害，我们都弄成了，一举搞定。最高法院把一切都给我们了！’结果呢？结果反对声音都来了，之前人们还在一个州、一个州地打战壕战，努力保全反堕胎法律，现在可好了，人们找到了一个最明显的目标：最高法院里面没有经过民选产生的法官们。反对者认为，这个决策应该由人们选举产生的立法者们做出，而不是由九个未经选举产生的人，而且，在那个时候，是一群年老的男人。）

RBG看得非常清楚：1973年的最高法院，在Roe v Wade案里用力过猛，冲的太靠前了，一来干扰、搅乱甚至破坏了当时美国妇女解放运动的“正确打开方向”，二来塑造了一个很易被诟病、颇为脆弱且又十分巨大的目标，三来从美国政体角度，对最高法院本身的实践及公信力来说，也未必是一个很好的实践。

除此之外，如果历史主角换做RBG——她愿意以最高法法官的角色推动堕胎权的话，她一定选择会从女性平等及更广义的女性权利角度给堕胎权立论，而不是选择模棱两可的“隐私权”。

总之，这都使得Roe v Wade十分脆弱。虽然它已经有五十年历史，是美国法律和社会实践的一部分，但无论左派和右派，都觉得这个案子被推翻可能是个时间问题。

这说明，仅仅追求结果，不走正道，最终可能站不住，被打回原形的。“过犹不及”、“始乱终弃”，“出来混，迟早要还的”，都可以用来描述Roe v Wade。

所以，最高法多数派（Alito为首）、共和党众、保守派/右派就咬死程序正义/正当程序，通过这一条来推翻Roe v Wade。

他们可以理直气壮的说：Roe v Wade从根本上就不符合美国宪法和民主精神，本来该有民众选举立法决定的事务，怎么能由最高法院决定呢？因此，推翻它是维护美国的民主体制，但和反堕胎或堕胎权本身没有必然关系！Roe v Wade被推翻后：

其一，并不是说堕胎在美国就非法了，这是各州自己的决定；根据需要，你还可以在美国的许多州堕胎。但你要尊重各州的法律；

其二，如果你要推动堕胎权，那就请按照美国的民主/选举机制来。第一你可以寻求在所在州建立堕胎权法案；第二你也可以寻求在全国/联邦层面建立堕胎权法案。

“我不同意你对堕胎权的看法，但我誓死捍卫你通过正规的选举/民主制度寻求为堕胎权立法的权利！咱们选举见!”

看上去没什么毛病吧? Fair game。

确实如此，共和党/保守派/右派也知道，在联邦层面就堕胎权立法根本就不具备可行性，民主党完全没有这样的地位与能力。同时，美国约半数的州立法是反堕胎/限制堕胎的，盘面牢牢地掌控在共和党/保守派的手里。

牢牢把死“程序正义”这个理据，是对反堕胎者的巨大立论赋能。他们可以将最高法院的最新判决上升到捍卫美国体制的高度。

所以我们看，围绕这个案子的辩论，民主党/左派/自由派讲结果，共和党/右派/保守派讲程序。

其实共和党/保守派反堕胎者同样也是只要结果的。我们记得2021年1月6日，Trump的支持者们冲击国会，希望推翻大选结果。

而在最高法推翻Roe v Wade后，自由派们（包括政客）也在华盛顿高呼要蔑视最高法院。

他们所做的，和特朗普（Donald Trump）支持者有何不同么？形式上有暴力和非暴力的差异，但从逻辑层面看是一样的：

结果不利于我的时候，我就讲程序；

程序不利于我的时候，我就讲结果。

所以呀，美国的代议民主制就是“任人打扮的小姑娘”，没有什么原则，也没有认赌服输，大家根据自己的利益和喜好各取所需。

3．双方都（正确地）指控对方操弄政治

两党/两派都（正确地）指出了真相：对方是意识形态及政治驱动的。

民主党/左派/自由派说得对啊，共和党/右派/保守派打的是明牌，人家从来就是意识形态、政治驱动的，核心是人家知道半数州的盘面牢牢掌握在自己手里，你是没辙的。

而且共和党/右派/保守派是“以其人之道还治其人之身”，抓住程序正义的理据，有效地推翻了来自民主党/左派/自由派的指控——即认为最高法院大法官并非民选，不应该参与立法、影响政治与公共政策。共和党/右派/保守派（正确地）指出：1973年的判决本身，就是最高法院大法官们受到意识形态、观念驱动，做出了超越最高法院权限及初心的政治化行为，立论牵强相比之下是次要问题了，关键是破坏了权利分立及民主选举机制，那可是要上纲上线的大问题。今天，共和党/右派/保守派只不过是消除影响、拨乱反正、恢复原状而已。

共和党/右派说得没错。

不过呢，1973年这个案子，虽然一直很有争议，但确实也已经是既成事实了，成为美国社会、制度、实践乃至文化的一部分了。五十年之后，将这个判例推翻，表面上确实是“消除影响”，“打回原形”，但同样会对美国社会、制度、实践乃至文化产生巨大的影响。如果说1973年最高法院的司法能动主义是做错了，那2022年最高法院的新判例虽然换了个形式，但仍然是司法能动主义，所以在同一原则审视下仍然是错的。在这个问题上，负负不能得正。

并且按照这个标准，最高法院过往参与的所有与进步、赋权相关的判例，是不是都可以推翻呢？边界在哪里呢？会不会打开了潘多拉的盒子，造成最高法的司法战争呢？是不是也要考虑美国政治稳定，及民众对最高法院及政治体系的信心呢？

无论如何，同样的指控，对两派、两方都是适用的。对我们这些吃瓜的第三人看来，他们（堕胎权与反堕胎）最多就是观点不同，虽然相互指责下三滥，但做法也没有本质不同。

（未完待续）

作者：兔主席（微信公众号：tuzhuxi）