【一地两检】从《基本法》第20条前世今生　分辨真假议题

“自信好要紧，应该放开胸襟，愿望定会一切都变真。”国家主席习近平早前访港出席特区政府欢迎晚宴，曾引用《创造命运》这歌词勉励香港人。然而，事隔不足一个月，香港已经硝烟四起——高铁一地两检方案出炉，被泛民质疑是“割地丧权”，更扬言会火力全开，力阻方案通过。
争议关键之一，在于《基本法》第20条是否适用于一地两检、会否违反一国两制？翻查《基本法》起草过程，起草委员会及咨询委员会都曾经就条文提及的“其他权力”进行详细讨论，当时更有草委提出有关权力应该归港府拥有及行使，惟草案通过时权力始终归中央所有。
争拗的是道理，但消耗的是互信，与其基于意识形态为一地两检钉死一套价值判断，不妨了解有关条文的法理依据，认清争辩漩涡的真假议题，再厘清事件背后的政治博弈，从而寻求切实可行的解题良方，以确保一国两制不会变质。

酝酿近十年、耗资逾800亿元的高铁香港段，预计明年9月通车，将香港与内地“八纵八横”高铁网络接通。特区政府上周二（7月25日）指出，高铁倘要发挥便民效益，就必须在西九龙总站划设“内地口岸区”与内地执法人员分工执行一地两检，故提出“三步走”程序，即与内地订立协议、寻求中央授权、进行本地立法，以解决清关、出入境以及检疫等安排。

根据《基本法》，第2条规定，香港特区实行“高度自治”，享有行政管理权、立法权、独立司法权及终审权；第18条列明，内地全国性法律当中，除列于《基本法》附件三以外者，均不得在香港实施；第22条订明，中央所属部门在香港设立的机构，必须遵守特区法律；因此，一般情况下，香港管辖范围内并不会实行其他内地法。

不过，港府今次为落实一地两检，参照深圳湾口岸一地两检设立模式，建议引用《基本法》第20条，即“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”，向中央寻求授权，在西九站内划设一个面积约为10.5万平方米、在法律上不被视为香港区域范围的“内地口岸区”，以避免违反上述三项条文。

对于深信一国两制就是“井水不犯河水”的香港人而言，一个明明属于香港的地方，突然要“被授权”及“被租赁”成内地管辖范围，甚至容许内地人员跨境执行内地法，这在情感上的确难以接受，必然会激化长久累积的恐共情绪；而对于坚持特区享有神圣不可侵犯的“高度自治”权的香港人来说，倘要动用《基本法》第20条来藉“授权”令本港“放弃”部分区域的治权，在道理上更是戾横折曲，亦显得当局专权跋扈。

以守护香港民主自由为目标的泛民主派，在有关问题上难免会“先天下之忧而忧”，他们质疑《基本法》第20条的合法性及合理性，认为有关条例的立法原意是“扩大香港权力”，而非“收窄部分治权”，又担心中央会借此无限延伸内地的管辖区域，令“一国两制”荡然无存。然而，法理上的问题当然值得探讨，但基于意识形态的不信任而形成的忧虑，却是没有必要延伸，倘若一味陷于假议题的争辩漩涡，大家只会杯弓蛇影，遑论要“放开胸襟令愿望变成真”。

20条是扩大权力还是收窄治权？

要依法说理，我们就由《基本法》第20条开始说起，它是否适用于一地两检？又会否违反一国两制？它究竟是用以扩大香港权力，还是收窄香港治权？翻查由基本法推广督导委员会委员、清华大学法学博士李浩然编著的《香港基本法起草过程概览》，《基本法》第20条先后历经十稿变动，期间起草委员会以及咨询委员会曾经多次就当中涉及的“其他权力（即‘剩余权力’、‘灰色地带’及‘未界定权力’）”问题进行讨论，而香港最早关注“剩余权力”的，则是由专业人士组成的论政团体太平山学会。

“剩余权力”的问题，即是中央与香港之间的权力划分问题。太平山学会在1986年4月6日《文汇报》一篇题为《中央与香港的未来关系》的文章中，从三个层面讨论中港的权力划分：

其一，中央负责涉及国家整体权益的事务，包括外交、国防以至特区基本法的制订事务；

其二，特区政府负责特区内改革事务和中英联合声明所规定的涉外权力；

其三，中港共同处理两地非政治性的双边关系事务，比如双方的经济贸易、社会文化交流、司法互助、两地间的交通运输以及人口迁移。

太平山学会建议，《基本法》应列明由中央政府行使及中港双方共同管有的权力，而所有余下的权力则属于“剩余权力”，由特区政府所拥有。该会认为这符合一国两制精神，贯彻“高度自治”承诺，有助特区灵活处理当时未能预测的特殊事务。

太平山学会的论点引起各界讨论，时任香港大学植物学教授的基本法咨询委员徐是雄就认为，“剩余权力”意味特区政府拥有部分无限制的自治权，为免令中央和地方直接对抗，他建议由全国人大常委会设立专责小组，以解决日后涉及的“剩余权力”问题；时任香港大学法律学院讲师的陈弘毅亦指出，可以针对中央与特区日后可能因权力划分而产生的矛盾和纷争等问题，设立特别的仲裁机构；时任香港珠海书院文学院教授的基本法咨询委员高家裕更提出，《基本法》应该说明中央政府会保留什么权力，又会授予特区政府哪些未能清楚划定的权力。

原意为应对未能预测特殊情况

根据1986年11月尾召开的“基本法起草委员会第三次全体会议”的文件汇编，现时载于《基本法》第20条的条文第一稿，出自基本法咨询委员会辖下剩余权力工作组的《中央与香港特别行政区的关系专题小组工作报告》第二章第8条，原文为“香港特别行政区可享有全国人民代表大会或国务院授予的其他职权”。

综合多次专责小组的会议报告、《剩余权力的讨论文件》以及1987年1月17日的《剩余权力最后报告》，当时的讨论主要有两种观点：其一，赞成“剩余权力”由特区政府拥有，这主要由时任立法局法律界议员的港区草委李柱铭提出，论点与太平山学会相似；其二，反对“剩余权力”议题，因为“剩余权力”只会在联邦国家出现，即那些邦或州本身已经各自拥有主权，至组成联邦政府时，再授予政府有关的权力，同时亦保留其他“剩余权力”，但中央和香港却非联邦国家的关系，香港在回归前后，从来都没有独立的主权，而特区的主权归中央所有，中央对香港的权力是绝对而全面的。

《基本法（草案）》于1989年头经全体草委三分之二以上同意通过并进行咨询，翌年4月再经全国人大会议通过后正式颁布成为《基本法》，而第20条亦定稿为“香港特别行政区可享有全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会及中央人民政府授予的其他权力”，即中央绝对有权授予香港一些没有明文规定的“权力”以处理随着社会发展而出现的新问题，无论它是“免死金牌”抑或“尚方宝剑”，香港都是被动的使用者，虽然在草拟期间，曾经有草委要求在条文中加入“特区政府有权抵制对基本法的一切干扰或蔑视”一句，惟最终不了了之。

从上述的起草过程可见，《基本法》第20条的立法原意，并非为扩大权力或者收窄治权，而是要应对未能预测的特殊情况，从而令一国两制继续有效落实，这点与民主党创党主席李柱铭及公民党主席梁家杰等人近日的立法见解，有所出入。

再者，无论是一国两制还是“高度自治”，这从来都不是能够简单量化的概念，亦不能单凭土地面积的增减就断定我们的治权是扩大还是收窄，行政会议成员、资深大律师汤家骅举例指出，2006年10月由人大常委会根据《基本法》第20条授权特区政府在深圳湾口岸设立“港方口岸区”，及后国务院国函（2006）132号划出一幅面积约41.6公顷的地域，以租赁形式交由特区政府管辖，并实施香港法律，当时香港的管辖范围扩大了，但没有人以此延伸为一国两制的扩大。

另外，目前有逾100个国家和地区在香港领域内设立驻港机构，合共有62间总领事馆及61间领事馆，在领馆范围内，它们都免受香港法律的管辖，而是行使其所属国家的法律，同样地，从来没有人将此演绎为“高度自治”的缩窄。

20条可以无限延伸为所欲为？

过去不时有论者批评，指《基本法》起草委员会组成成分不公，而通过《基本法》的全国人大代表的香港代表性亦微乎其微，令中央可藉《基本法》为所欲为。此言前半段不假，这也是既成事实的“先天缺陷”，在1985年6月18日由全国人大常委批准起草委员会名单，姑勿论应届常委中没有任何香港人，即使是应届2,978名人大代表中亦只有16人来自香港，单是获准的59名起草委员，当中只有23名香港人，他们虽然来自工业、商业、金融、地产、教育、法律、劳工、宗教及传媒等界别，但除了李柱铭、司徒华、《明报》社长查良镛、上诉庭副庭长李福善、香港大学校长黄丽松及中文大学校长马临等人之外，其他港区草委均有亲中背景；至于占大多数的36名内地委员，当中有15人来自当局有关部门，另有11人为中国法学专家。

在此“成分倾斜”下诞生的《基本法》，必然有很大程度的中国政治及法治色彩，难免会令香港人无所适从，然而，香港特区之所以享有“高度自治”，在法理上亦正正是因为有《基本法》的授权，这是我们不得不遵守的社会契约，正如香港大学法律学院首席讲师张达明所形容，这是一个可悲的情况，因为“中央说法律怎样就是法律”。

形成这可悲情况的历史原因难以追溯，因为香港人过去在有关问题上，从来没有什么话语权，例如1842年清政府签订《南京条约》并把香港岛割让予英国、1860年清政府签订《北京条约》再割让九龙半岛、1898年再签订《展拓香港界址专条》以出租新界、1980年代初英国向中国提出要分拆香港的主权和治权、1982年邓小平向戴卓尔夫人明确表示收回主权没有妥协空间等等，有谁曾经在意过香港人是否可悲？又有谁重视过香港人的意见？

不过，可悲的过去已成历史，因为从现有的机制上，香港人绝对可以改变可悲的命运。虽然《基本法》第20条列明，香港的“其他权力”源于全国人大、人大常委及中央政府的授权，而《基本法》第158条及159条亦指出，该法的解释权属于人大常委、修改权属于全国人大——香港人在有关问题上看似被动，但在机制上却是实实在在拥有一定程度的否决权以及约束权。

以特区政府今次的“三步走”方案为例，即使人大常委通过引用第20条授权港府划设“内地口岸区”，但程序上仍要经过由立法会议员把关的本地立法，只要有过半数议员否决，方案就不会被通过。同时，议员亦可藉讨论立法条文，建议加入更多在形式上及心理上可以保障港人或限制内地执法人员的措施，如保安局局长李家超指或可致电999求助，又如港区全国人大兼立法会议员田北辰倡可享有言论自由等，甚至可以参考解放军驻港部队与香港政府的协商机制——香港驻军人员犯罪的案件由内地军事司法机关管辖，而非执行职务的驻军人员犯罪，则由香港法院及执法机关管辖，当军事司法机关和香港执法机关管辖有关案件时，如果认为交由对方管辖更为合适的话，可经双方协商后移交予对方管辖。从这方面而论，没有任何政府或机构组织是可以为所欲为的。

当然，从现实层面来看，无论是立法会的势力分布，还是全国人大及人大常委的公信力及代表性等因素，暂时都令香港的否决权及约束权未能发挥太大作用，但假以时日，当香港人更重视而懂得运用这些权利时，这些因素必然出现变动，而这套机制亦定能扮演更重要的角色。

其实，关于西九站的一地两检问题，早于上两届立法会的财务委员会中有所讨论，在2009年1月16日，社民连议员梁国雄曾经质问时任运输及房屋局局长郑汝桦，一地两检是否意味公安可在西九龙执行内地法，郑回应称未有既定方案，梁随即“警告”香港人指“一地两检即是内地公安可以在西九拉人”。然而，大多数港人恍似活在平行时空中，对有关问题不感兴趣，这议题亦很快丢淡，在去年举行的立法会选举中，在有58%投票率的情况下，表明反对一地两检的泛民主派仍然未能取得过半数议席。

官员自打嘴巴难以服众

《香港01》多次指出，一地两检的问题归根究柢仍是两地互信的问题，互信不足会令双方产生一些猜疑和恐惧，这些基于意识形态而形成的价值判断和情绪，或会被发酵成争论不休的假议题，令问题失焦。

例如梁家杰说，港人反对一地两检，是要捍卫免于恐惧自由的空间，以确保内地的冤假错案不会在香港发生；又如李柱铭称，当再发生占领运动时，港府可动用《基本法》第20条，令占领区变成内地管辖区由内地人员执法；再如一地两检关注组成员梁启智指，政府方案等同拆掉整部《基本法》，当局只要宣布司法上某个地方不再属于香港领域，整部《基本法》就会在该地方失效。基于过去发生种种事件，这些负面观感全部其来有自、可以理解，加上往届及现届政府官员在回应高铁一地两检时多次反口覆舌、自打嘴巴，的确令事件更添疑点、难以服众。

例如，2009年12月18日财务委员会审议高铁拨款，当时郑汝桦曾承诺“就算最终开通的时候未有一地两检，也会有其他折衷的方法”。然而律政司司长袁国强上周二公布政府“终极”方案时，却表明当局没有后备方案。再如2015年12月14日，立法会交通事务委员会铁路事宜小组委员会特别会议，工党议员李卓人、民主党议员涂谨申及胡志伟等人先后质疑当局计划把西九总站的一部分从特区范围“分割”予内地，当时袁国强回应称即使在西九总站实施一地两检，亦不代表会把该站内部分地方从香港范围内“分割”出来；时至今日，袁建议动用《基本法》第20条授权划设不属香港管辖的“内地口岸区”，无论用什么理据，还是予人一种“香港土地被分割”的观感，即他的两种说法自相矛盾、没有诚信。

上述疑问未解、市民情绪未褪、泛民又正酝酿反击，在此敏感时刻，政府官员务必打醒精神、做足功课、小心慎言，既要正面回应立法会议员的质疑，亦要有理有节地释除市民的疑虑，切勿霸王硬上弓，亦不宜随便发表可能刺激市民情绪的言论。例如运输及房屋局局长陈帆日前接受无线电视《讲清讲楚》节目访问时举例指，以往有立法会议员穿着印有“平反六四”字眼的衣服过境到内地，最后只会被遣返而没有被拘留，故认为中国政府对香港的照顾已是“无微不至”云云，这类政治敏感度不足的言论很容易惹起港人反感，甚至会加深市民忧虑，令议题失焦。

行政长官林郑月娥周日（7月30日）接受电台访问时指出，讨论一地两检应该回到事实本质，不宜太阴谋论或妖魔化。不过，特区政府及中央政府亦必须明白，在市民与政府以及市民与中央互信不足的情况下，讨论有关议题时难免会考虑到政治化的因素，既然当局希望市民不要过分忧虑、以免自己吓自己，就更需要展现最大诚意去厘清一地两检的争议。

与此同时，对香港拥有绝对权力的中央政府，在考虑是否运用有关权力以影响香港运作时，亦必须理解两地对一国两制的理解及价值观的落差，继而谨慎而行，切勿重蹈过去令香港人感到有如“大石砸死蟹”的蛮横做法，毕竟“君子有所为有所不为”，只有以理服人方能令民心回归。

上文刊于《香港01》第71期周报（2017年7月31日），各大书报摊及便利店有售。你亦可按此订阅周报，阅读更多深度报道。

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