岑子杰｜终院限港府两年承认同性伴侣关系：性小众法律改革有望？

香港法律不承认同性婚姻或民事结合。前民阵召集人岑子杰自2013年与同性伴侣在美国结婚，于2018年就特区政府拒绝承认海外同性婚姻提出司法覆核，直到2022年获准终极上诉。终审法院昨日（9月5日）裁定岑子杰部分胜诉，指政府未有履行积极义务确立替代框架让同性伴侣关系获得法律承认，违反《香港人权法案》第14条。判决结果不但再次揭示特区政府对于性小众法律改革的消极和回避，而且值得整个社会重新思考：怎样的婚姻保障，才能适应社会变化，实现公平正义？

挑战海外同性婚姻在港合法性

岑子杰自2018年就海外同性婚权提出司法覆核后，先后遭原讼庭和上诉庭裁定败诉，直到2022年高等法院上诉庭终以案件具备重大公共价值为由批准上诉。案件于今年6月底完成聆讯，主要争议在于上诉人提出的三个理由：第一，将同性伴侣排除在婚姻制度之外，违反《基本法》第25条和《人权法》第22条规定的平等权利；第二，拒绝承认同性婚姻，也没有提供任何其他的法律承认方式，违反《人权法》第14条规定的私生活权利，和/或《基本法》第25条和《人权法》第22条规定的平等权利；第三，拒绝承认海外缔结的同性婚姻，侵犯《基本法》第25条和《人权法》第22条关于平等权利的保障。

通过司法覆核手段争取同性婚姻的合法性，在亚洲其它国家和地区早有先例。香港亦有成功改写与性小众相关法律的案件，但迄今未有撼动“一夫一妻制婚姻”的基石；而岑子杰对于承认海外同性婚姻的司法覆核案件，则是史无前例的挑战者——如果胜诉，将为同性婚姻合法化扫除重大的阻碍；反之，如果败诉，即不承认海外同性婚姻符合《基本法》，则将断绝通过司法覆核手段争取承认同性伴侣在海外成婚或民事结合的途径。

如今终审法院裁定，驳回岑子杰上诉提出的第一个和第三个问题，即香港政府将同性伴侣排除在婚姻制度之外，以及香港政府拒绝承认海外缔结的同性婚姻，都没有违反《基本法》和《人权法》。至于他提出的第二个问题，则获法院判定上诉得直，并宣告特区政府并未有履行积极义务确立替代框架让同性伴侣关系获得法律承认，以及未有就该等承认所伴随的适当权利和责任作出制定，违反了《人权法》第14条的私生活规定。

如何定义“婚姻”，是法庭辩论的重点之一，也影响着接下来的法律改革的走向。

“传统婚姻”是唯一的婚姻定义吗？

律政司一方坚持，《基本法》第37条所保护的婚姻，必须为传统意义上的“异性婚姻”。就基督教婚礼或相等的世俗婚礼而订定的《婚姻条例》第40条表明：“婚礼经举行正式仪式，获法律承认，是一男一女自愿终身结合，不容他人介入。”为新旧婚姻制定相关规条的《婚姻制度改革条例》第4条亦指出：“香港缔结的婚姻须意指一男一女自愿终身结合，不容他人介入，而且只可按照《婚姻条例》（第181章）而缔结。”律政司一方亦提出对同性婚姻的区别对待具有“合法目的”，即“传统婚姻”的“鼓励”（promotion）概念，具有激励异性伴侣结婚组建家庭的作用，异性情侣能够从中受益。

不过，上诉方律师反驳说，同性伴侣不会因此目的而去组建异性婚姻。

可以说，对“婚姻”的定义，将是判决的关键。以日本为例，由于当地采取“分散式违宪审查”的形式，授权地方法院审查法律是否违宪；而由于不同法院对“婚姻”的理解也不尽相同，所得出的判决也有天壤之别（见下表）。2017年3月18日，日本札幌地方法院裁定，不承认同性婚姻属于“违宪”，认定“婚姻”是“保护伴侣本身的共同生活”。这是日本第一个针对同性婚姻的违宪裁决，及后东京、名古屋、福冈等地方法院也相继作出同类裁决，例如东京法院也认为，尽管两性生育和扶养孩子是婚姻的事实，但该事实只是社会对于“异性婚姻”的共识背景，而非婚姻制度的直接和唯一目的，因为围绕婚姻和家庭的社会价值观是可变的。不过，大阪地方法院仍将不承认同性婚姻裁定为“合宪”，认为婚姻是“保护一男一女共同生活并繁衍后代的关系”。

同性伴侣保障不等于同性婚姻权益

《基本法》并非香港的宪法，香港法院也并不具有真正意义的“违宪审查权”；不过，香港法院可在特区自治事务范围内解释《基本法》，从而审查有关法例是否符合《基本法》。而岑子杰案的审理，理应推动社会正视关于改革婚姻制度的争议。

事实上，早在2013年，香港出现首宗关于接受性别肯定手术后能否以术后性别进入婚姻的官司 (W v The Registrar of Marriages），终审法院的判词就指出，养育后代已经不再被看为婚姻的本质（procreation is no longer （if it ever was）regarded as essential to marriage）；只是，婚姻的本质是什么、制度的目的是什么，似乎没有清晰的答案。因此，无论岑子杰案裁决结果如何，我们都该叩问：怎样的婚姻保障才能适应社会变化？

尽管《婚姻条例》和《婚姻制度改革条例》都将婚姻的定义严格限制为“一夫一妻”，但几经性小众人士争取，同性伴侣已在一定程度上获得承认。例如《死因裁判官条例》和遗产相关条例中，同性配偶包括在“配偶”之内，不会与异性配偶出现区别待遇，《家庭及同居关系暴力条例》也将同性伴侣纳入同居关系的定义。此外，海外注册的同性伴侣可以申请“受养人”签证来港，公务员的同性配偶亦可享有福利及可合并评税。

性小众平权案件的价值取向是什么？

许多法律保障都是依靠司法覆核争取得来，其中一个案例便是“同性配偶受养人签证案”，也被称为“QT案”。2011年，英国女同性恋者QT与同性伴侣SS在英国合法登记为民事伴侣，随后SS获得来港工作的机会，两人一同移居香港，但QT的受养人签证却遭入境处以“香港现时只承认一夫一妻制”为由拒绝。QT遂于2014年提出司法覆核，被高等法院判处败诉后上诉，获上诉庭推翻原判，裁定入境处政策属间接歧视，但入境处不服再上诉至终审法院。直到2018年7月4日，终审法院裁定QT胜诉，并指入境处将民事结合的同性伴侣摒除，做法欠缺理据，亦和处方吸引人才的政策背道而驰。自此之后，来港工作人士终于可以为自己在外国民事结合的同性伴侣，申请受养人签证。

QT案引起商界的巨大关注。2017年6月，在上诉法庭聆讯该案前夕，一个由12家金融机构组成的团体要求法庭批准它们介入该宗案件，包括高盛、瑞信、AIG和摩根士丹利等知名金融机构。该团体指出，入境处的政策有碍于他们招纳世界级人才来港，不利于维持香港国际金融商业中心的角色。在向终审法院提出上诉的阶段，该团体所提交要求介入案件的企业数量上升至31家，其中有15个金融机构和16家律师事务所。尽管最终法庭没有批准这些团体的介入，但他们的意见仍能反映在上诉法庭及终审法院的判决中。

不过，这并不意味所有“海外同性伴侣”从此获得香港承认。终审法院裁定QT上诉得直时，也强调案件不涉及同性婚姻在香港的合法性，而是判断入境处的行为有否倾向性其实。因此，与其说QT案胜诉是考虑到“人权”的保障，其实更像是出于对“人才”的需要——正如QT的代表律师所言，拒绝QT签证违背招揽人才的政策目标。反对同性婚姻的民建联立法会议员周浩鼎当时也认为，该判决只是为了鼓励外籍人才来港生活和工作。

法庭可否要求制定符合婚姻义务的法例？

岑子杰案法庭辩论的另一个焦点是：政府是否有义务为同性伴侣设立替代婚姻的法律框架，以及法院是否有权力作出判决。在聆讯中，首席法官张举能便提出质疑：法庭是否有角色要求立法机关制定符合婚姻义务的法例？而从昨日终审法院颁下的判词可见，张举能的这个疑问，已经得到明确回答——法院认为政府应该履行积极义务确立替代框架让同性伴侣关系获得法律承认，否则违反《香港人权法案》第14条，而有关命令暂缓两年执行。值得注意的是，终院所指的是“同性伴侣关系”而非“同性婚姻”。

在2020年3月4日，高等法院裁定房委会拒绝一对海外结婚的同性伴侣以家庭成员身份申请公屋的司法覆核案件胜诉，认为房委会涉及性取向歧视，应该容许有关申请。关注社会伦理议题的非牟利机构“明光社”回应指，婚姻制度是非常重要的社会基础，任何改变必须经由全民深入讨论、符合立法程序，法庭不应越俎代庖；明光社又批评，有关法官间接改变香港法例对婚姻的定义，“甚至可以说逐步肢解本港的婚姻制度。”

相似争议也出现在台湾。2013年，台北市民祁家威与同性伴侣在登记结婚时被拒绝，祁家威先后向内政部上诉和提起行政诉讼但均无果，于是以民法第4编亲属第2章婚姻规定“使同性别二人间不能成立法律上婚姻关系”的条文“违宪”为由提请“释宪”。2017年5月24日，司法院公布大法官结果，宣布民法未保障同性婚姻自由及平等权属违宪，要求行政与立法机关在两年内完成相关法律之修正或制定。当时便有声音质疑“大法官凭什么代替立法者”，认为大法官不应对代替民意，为极具争议性的话题作出决定。

政府对性小众法律态度消极逃避

案件鉴定人、已退休的台北大学法律学系副教授陈爱娥认为，大法官应保留社会互动的空间，而不是介入。不过，台北市政府诉讼代理人廖元豪指出，当案件触碰到宪法的权利底线，如婚姻、平等权，或是针对宪法未明文列举的权利，大法官便可就重大社会争议进行价值裁断，不足的部份则让社会摸索、让立法者补足，而非等损害发生多年后才下决定。大法官在释宪理由书解释，这是极具争议性的议题，但是考虑到立（修）法时程无法预料，案件又关乎人民基本权的保障，法院需要及时作出有拘束力的司法判断。

台湾和香港的法系和法律固然不可同日而语，但张举能对于法庭角色的疑问确实不无道理。而如果法庭的论断有介入立法程序的嫌疑，那有什么程序是更加合适的？事实上，即时是在争取同性平权的群体当中，对岑子杰案也有不同看法，甚至有人质疑“过于冒进”，担心一旦败诉等同断绝通过司法覆核的手段，争取海外通行婚姻在港的合法性。

2020年9月，高等法院裁定岑子杰第一次上诉败诉。法官周家明在判词中引述平机会于2019年6月发布的《香港法律对不同关系的承认和对待》报告指出，特区政府不少政策和法律条款可能涉及性倾向歧视，并被法庭裁定不符合《基本法》。他认同申请人有权就特定政策或法定条文提出覆核，但形容岑子杰尝试透过是次案件要求法庭把同性婚姻和异性婚姻当成完全同等的做法，是“野心太大（too ambitious）”。

现状与平权之间充满落后和不公

周家明的判决揭示了一个问题：在现状和完全平权之间，仍然存在不少不平等的政策和落后社会需求的条文，但行政、立法和司法机构都没有积极主动进行补充或修正，而是被动地等待针对单个条款进行的逐一挑战。香港中文大学性别研究中心教授孙耀东曾向传媒表示，如果每项福利都要透过司法覆核去争取，无疑浪费时间和公帑，“法官判辞都写出来，那些福利及政策很有可能被人挑战，亦很有可能被挑战成功，好明显，政府在采取一个比较被动的态度，拒绝在这个议题上进行较全面和有系统的检讨。”

联合国消除对妇女歧视委员会于今年5月就港府根据《消除对妇女一切形式歧视公约》提交的第四次报告发表结论，指香港同性恋、变性和跨性别妇女和女童仍面对歧视。对此，民政及青年事务局常任秘书长林雪丽回应说，性别平权不是当局的方向和立场。立法会选举改制过后，现届议员多数对性小众议题持反对或保守态度，甚少针对性少数权益和政策发声。今年3月20日，平等机会委员会主席朱健敏在立法会进行工作简报时，选委界议员何君尧便表示跨性别、同性婚姻等性小众议题太敏感，与社会基本价值观相悖，而朱健敏竟也回应指这些议题不在平机会的工作范围内。

香港对于《反性取向歧视条例》立法的讨论，自1990年代起延宕不前，每被问起进度，平机会都表示仍在研究。今年6月17日，朱健敏声称现阶段倾向从《性别歧视条例》的框架下加入对于性小众的保障。他承认，这种做法无法涵盖所有性小众议题，但相信可以保障性小众的个人权利。不过，平机会目前未有向政府提交修例建议时间表。反歧视立法未见具体行动，针对性小众的法律改革更是遥遥无期。香港法律改革委员会对上一份发布的“有关同性恋行为的法律”的报告书，发布时间还停留在1983年。