林郑拒修《防止贿赂条例》 如何避免特首继续“无王管”？
特首林郑月娥近日违背竞选承诺，表示任内不会修订《防止贿赂条例》（下称《条例》），将第3及第8条的适用范围扩大至包括行政长官。她解释，如将两条条例扩大至行政长官，过程相当复杂，亦牵涉宪制问题，为顾及行政长官的宪制地位，须由中央处理，倘中央认为特首有何不妥，将采取适当行动。然而，有关监管漏洞早因曾荫权案及梁振英案而备受质疑，令政府管治威信一再受挫；法律面前，人人平等，特首再“超然”，也不能不受规管。
港英政府于1971年制定《防止贿赂条例》规管包括公职人员在内的所有香港市民，由于公职人员享有一般市民所没有的公权力和影响力，故规管他们的条文更为严格。至香港回归后，在1999年1月，第一届立法会议员刘慧卿首先透过书面质询，问及行政长官是否受《条例》条文规限，当局明确回应指行政长官并非《条例》订明的“政府人员”或“公职人员”，故不受第3、4（2）、4（3）、5（2）、10、12、12AA及16条所规限，但仍受其他条文规限。
不少议员质疑行政长官“凌驾法律之上”，要求当局检讨《条例》，但当局研究过后认为，为确保其独特的宪制地位，应只增订一项适用于行政长官的新罪行。几经拉扯后，当局直到2005年7月才初步同意修订《条例》，令第4、5及10条适用于行政长官，并直至2007年10月才提交修订草案、到2008年6月通过生效，订明如行政长官向他人索取或接受贿赂、如有人向行政长官行贿、如现任或前任行政长官的生活水平或控制财产与薪俸不相称而又未能向法庭作出圆满解释，同属犯法。
《条例》修订后，有关争论一度沉寂下来，但到2012年2月，时任行政长官曾荫权被揭接受富豪款待，及后更身陷收受利益风波，社会再有声音要求将第3及第8条的适用范围扩大至包括行政长官。那么，为什么偏偏需要修订这两条条例呢？原有条文存在什么漏洞？
前任特首案例见法律漏洞
曾荫权被指在任期间涉收取雄涛广播（后改名为香港数码广播）股东利益，因而作出对其有利的决策，以及利用授勋制度回馈为其住宅进行室内设计工程的建筑设计师何周礼，故被廉政公署落案起诉两项公职人员行为失当罪及一项行政长官接受利益罪。2017年2月，陪审团裁定前特首曾荫权一项公职人员行为失当罪成，他上诉后刑期由20个月减至12个月；但行政长官收受利益罪未能达成裁决，案件至同年11月重审，同样未果。
所谓行政长官收受利益罪，即《防止贿赂条例》第4（2B）条：
行政长官（不论在香港或其他地方）无合法权限或合理辩解，索取或接受任何利益，作为他作出以下行为的诱因或报酬，或由于他作出以下行为而索取或接受任何利益，即属犯罪 —
（a）作出或不作出，或曾经作出或不作出任何凭其行政长官身份而作的作为；
（b）加速、拖延、妨碍或阻止，或曾经加速、拖延、妨碍或阻止由行政长官作出任何凭其行政长官身份而作的作为或由任何公职人员作出任何凭其公职人员身份而作的作为；或
（c）协助、优待、妨碍或拖延，或曾经协助、优待、妨碍或拖延任何人与公共机构间往来事务的办理。
为何审讯两次仍未有裁决？因为《条例》要求证明被告的行为有“受贿意图”，即接受利益与审批牌照有关；然而，由于“意图”往往难以证明，所以亦难以裁决。因此，泛民主派再度主张，应该把不涉“意图”的第3及第8条的适用范围扩大至行政长官—
《防止贿赂条例》第3条：
任何订明人员未得行政长官一般或特别许可而索取或接受任何利益，即属犯罪。
《防止贿赂条例》第8条：
任何人士与政府部门或公共机构进行事务往来时，无合法权限或合理辩解而向受雇于该政府部门或公共机构的“公职人员”（包括“订明人员”）提供利益，即属犯罪。
简单而言，第3条不涉贿赂意图，控方只须证明被告曾未获许可而接受利益，定罪门槛及罚则较低，罪成最高罚款10万元及监禁一年。第3条与第4条实际作用不同：前者具预防性质，提醒公务员避免给予外界涉嫌贿赂的观感；后者则是严惩贿赂，足以反映行政长官须受第3条规管的必要性。然而，特区政府对修例的态度，却愈见模糊。
早在2012年5月，由终审法院前首席法官李国能担任主席的防止及处理潜在利益冲突独立检讨委员会已提交报告，建议当局将行政长官纳入《条例》第3及第8条的适用范围，因为行政长官作为“公仆之首”，理应“严守最高的操守准则”，与公务员面对相同严格的标准，不能以宪制问题作为借口。其时，候任行政长官梁振英公开表示会认真考虑各项建议，并承诺尽快落实；然而，他上任后迟迟未曾启动修例，至2014年占领运动期间，澳大利亚传媒揭发“UGL案”，指梁振英竞选特首前与澳大利亚企业UGL达成不竞争协议，就任特首后收取折合约5,000万港元报酬，却未作申报。时任律政司司长袁国强为免公众产生不良印象，授权刑事检控专员处理案件。不过，到2018年底，梁振英卸任特首一年半后，律政司发表声明指，若起诉梁振英违反《条例》第9条，将难以定罪，所以不作检控。
《防止贿赂条例》第9条订明：
禁止向代理人行贿及代理人索/受贿，或代理人以虚假文件欺骗其主事人。
律政司解释，未能肯定“UGL案”中戴德梁行是否不同意梁振英接受该报酬；由于无利益冲突，亦无法律规定需要申报成为特首前会获得的款项，所以不以涉公职人员行为失当罪起诉梁振英。不过，律政司的声明不但未曾释除公众疑虑，反令社会更加关注对于行政长官的监管漏洞，认为假如能够套用《条例》第3条，梁振英未必可逃过一劫，因如是其他公职人员涉案，即使协议在上任前达成，涉案者已可按第3条被检控。
监管特首非只一个途径
梁振英政府未曾履行候任承诺修订《条例》，而在2017年竞选特首付间扬言将会尽快修订《条例》的现任行政长官林郑月娥，也于近日步前任后尘，正式推翻竞选承诺，认为“（鉴于）行政长官的宪制地位和身份，如果现任行政长官犯了这些事，我相信中央人民政府一定会处理，因为这位行政长官是由中央人民政府委任，要向中央人民政府负责。”
其实，这番“反口”并非无迹可寻，自律政司被指“放生”梁振英后，时任立法会议员郭荣铿去年初书面质询当局何时修例，尽管政务司司长张建宗回复指，政府正根据《基本法》的宪制框架审慎研究，但他也声称“现时《防止贿赂条例》已有若干条文就行政长官涉嫌贪污的行为作出有效的规范”，似是有意搪塞。
值得注意的是，这番论调其实早于2015年11月就出自时任政务司司长林郑月娥口中，当时，民主党议员黄碧云提出将《条例》第3及第8条的适用范围扩大至行政长官，林郑曾以此以反击特首“无王管”之说。
有传媒引述消息指，林郑曾向北京提出修例，但被拒绝，因北京不能接受透过本地立法，成立委员会来审批特首可收的利益，亦担心特首动辄受到政治指控。
无可否认，修例的确存在宪制问题，或会构成政治风险。然而，法律面前，人人平等，特首再“超然”，也不能不受规管。那么，倘若由中央出手监管，到底可以如何处理？
全国港澳研究会副会长、澳门大学宪法及基本法研究中心主任骆伟建认为，北京或从行政长官对中央负责这层法律关系去审视监管漏洞，因为“行政长官有没有问题，原则上不可能由香港本身去判定……不会由行政长官所领导的机构去调查行政长官”。
骆伟建解释，廉政公署虽独立工作，但对行政长官负责；而《基本法》订明行政长官对中央人民政府及香港特别行政区负责，因此，应交由领导行政长官的机构去调查对行政长官的指控。
现时立法会的职能之一是，如立法会全体议员的四分之一联合动议，指控行政长官严重违法或渎职而不辞职，经立法会通过进行调查，委托终审法院首席法官负责组成独立的调查委员会，又得调查委员会认为指控成立，全体议员三分之二多数通过，即可提出弹劾，再报请中央人民政府决定。
虽然现时尚未扩大《条例》的监管范围，但不代表监管特首只有一个途径。骆伟建指，除此之外，在符合《基本法》的前提下，国务院可监督行政长官：“行政长官需要对国务院负责，国务院可通过各样信息、工作报告等了解（行政长官）是否有不合规管的行为，让国务院调查。”国务院在接收相关信息后，或可成立调查小组，亦可委托国家监察委员会调查，若指控成立，或可启动罢免程序等相应行动；如属犯罪，香港方面便可按照法定程序起诉。
上文刊登于第243期《香港01》周报（2020年12月7日）《林郑拒修《防止贿赂条例》 如何避免特首继续“无王管”》。请按此试阅周报电子刊，浏览更多深度报道。