【港版国安法．倡议】立法兼顾五点 助“一国两制”化危为机
全国人大上周四（5月28日）通过关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定，授权人大常委会制定香港国家安全法。考虑到香港实际形势之变化，加上中美角力之大局，中央认为有需要于此际出手制定香港国家安全法，可谓情理之中。惟此次实为非常重大之动作，重要性及影响力更甚于回归以来五次释法，对香港社会以至各界对“一国两制”的信心均起了一定程度的震荡。人大常委会是次立法须充分顾及“两制”差异，透过咨询香港法律界的意见，令条文能清晰且具针对性，并订明“日落条款”衔接香港的《基本法》第23条立法，让“一国两制”化危为机，展开中央与香港互动互信的新一页。
《基本法》要求香港特区就第23条自行立法，本是“一国两制”的体现。站在“一国”层面，立法保护国家安全是特区政府应有之义；从“两制”角度，香港采用的普通法体系跟内地截然不同，且对公民权利、言论自由等的理解亦有差异，故由香港特区自行立法，乃照顾“两制”差异的最好做法。
中央是次出手，对中央、香港以至“一国两制”皆非最好选择。其授权人大常委会专门就香港制定国家安全法，而非以2015年通过之《国家安全法》套用在港，也反映出中央知道“两制”之别，香港的国安法必须有其独特性。
然而，是次立法有别于《国歌法》的做法，全国人大上周通过之决定中订明，全国人大常委会将法律列入《基本法》附件三后，由香港特区政府直接公布实施，即不经立法会修订调适。故此，这次“港版国安法”的草拟过程尤其重要，必须充分顾及香港法律体系的独特性，顾及“两制”差异。
咨询专业意见 增加香港社会认同
在“一国两制”的宪政秩序中，基本法委员会是协调两地法律差异的重要法定组织。基本法委员会由全国人大于1990年设立，全称为“全国人民代表大会常务委员会香港特别行政区基本法委员会”，具备向全国人大常委会提供咨询意见的职责。
根据《基本法》第17条、18条、158条及159条，全国人大常委会在发回香港立法、增减《基本法》附件三的全国性法律、解释，以及修改《基本法》的过程中，均须咨询基本法委员会的意见。加上基本法委员会由12人组成，香港及内地委员各占一半，足见其原意为两地透过协调法律观点，成为“两制”之间的缓冲。
虽然全国人大常委会只须在列入附件三之前、而非在起草全国性法律过程中咨询基本法委员会意见，惟是次立法工作属特殊情况，乃针对香港实际形势而起草法律，故在起草阶段咨询基本法委员会意见对工作必然有利。在委员刘迺强2018年病殁后，基本法委员会港方成员如今包括副主任谭惠珠、委员陈弘毅、莫树联、黄玉山及梁美芬共五人。他们应就香港法律习惯、社会忧虑等充分反映意见，协助“港版国安法”草拟。
除此之外，律政司既负责草拟政府条例草案，亦主管刑事检控工作，应了解如何就同属刑事性质的国家安全法罪行厘订犯罪元素等。而大律师公会及律师公会分别为代表诉讼律师及事务律师业界的法定团体，同样适合作为咨询对象，反映香港法律界的声音。
人大常委会可要求基本法委员会、香港律政司、大律师公会及律师公会提交意见书，甚至欢迎其他法律界表达建议。此既能体现理性民主程序，亦能增加香港社会对是次立法的认识及认同。诚如《基本法》于上世纪八十年代起草过程中吸纳了香港草委以至香港社会的建议，有效增加了社会对《基本法》、“一国两制”以至香港前途的信心。这次中央替港立法若能谨慎处理，增加中央及香港间的交流，原本引起社会忧虑的立法工作应可反成契机，助“一国两制”克服此重大挑战，甚至自此开始逐步增加互信。
作针对性立法 清晰订明罪行元素
根据日前人大决定，“港版国安法”要针对的是“分裂国家”、“颠覆国家政权”、“组织实施恐怖活动”与“外国和境外势力干预香港特别行政区事务的活动”四类严重危害国家安全的行为和活动；与此相对，许多市民忧心相关规定将会涉及以言入罪，他们惧怕的是即使未实质作出或组织进行相关行为，单纯呼喊“打倒中共”一类口号亦会触犯上述严重罪行；当年澳门根据《基本法》第23条通过《维护国家安全法》的时候，同样也有一些港人认为条文中所谓“犯罪的预备行为”可以如此阐释。为了释除这种疑虑，《香港01》主张“港版国安法”内容应尽可能订明四类罪名的具体罪行元素，厘清它们跟其他较轻罪行的区别，甚至明确排除或豁免特定意图的行为，避免让本地以至国际社会产生容易堕入法网的感觉。
现阶段一个比较贴合香港民情的做法，或许便是沿用2003年《国家安全（立法条文）条例草案》的框架作为基础，毕竟它对“分裂国家”（secession）、“颠覆”（subversion）其实已经有了颇详尽的定义：透过使用武力、严重犯罪手段或进行战争的途径，试图危害领土完整和侵犯国家主权是“分裂国家”，想要废止宪法制度、推翻或恐吓中央人民政府则属于“颠覆”。
另一方面，当年草案在讨论“煽惑”问题时，又特别标明出于若干“订明作为”意图的行为并非煽惑，它们包括显示中央或特区政府施政的错误，矫正中国或香港的管治、宪制、法律、司法缺失，怂恿公众人士透过合法手段改变法律规定事宜，以及消除不同人口组别阶层之间的怨恨或敌意，以上依据犯罪意图进行判断的方向值得“港版国安法”参考。
至于“组织实施恐怖活动”里的“组织”，假若单纯使用多于一人作为定罪门槛显然也会引发颇大争议。现行《有组织及严重罪行条例》对“有组织罪行”（organized crime）的定义除了要求其牵涉人数多于一人之外，便指出该等活动应该“涉及相当程度的策划及组织”，而且要么关连人士联合一起的目的是为作出超过两项或以上罪行，要么他们已经犯案并且已经招致相当程度人命伤亡，又或他们被证明与某三合会活动相关，否则都不能构成“有组织罪行”。“港版国安法”的“组织实施恐怖活动”罪名大可参照“有组织罪行”的这种定义，在人数以外进一步引入策划程度、罪行数量，以及跟政治性或恐怖份子组织关系等衡量标准，让未来执法或审讯者判断何谓“组织”有法可依，以及巩固中央与香港官员宣称大多数港人不受“港版国安法”影响之说的信心。
避免条文冲突 对应既有香港法例
“港版国安法”面世虽然源于本地“维护国家安全的法律制度和执行机制都明显存在不健全、不适应、不符合的‘短板’问题”，但北京方面也承认香港现行法律有“一些源于回归之前、本来可以用于维护国家安全的有关规定”，因此《香港01》认为是次立法应与香港现有法例做好对应，仅作出必要而有限度的调整，譬如在“防范、制止和惩治……外国和境外势力干预香港特别行政区事务的活动”一事之上，《社团条例》从回归起已经加入了对“外国政治性组织”及政治性团体与其“联系”的定义，并且规定社团事务主任可以拒绝或取消跟外国政治性组织存在联系的本地社团注册，甚至建议保安局局长禁止该等社团的运作，这些条文足以成为“港版国安法”对付外国势力组织活动的基础，毋须另外增设其他罚则徒添烦恼。
再以“港版国安法”即将禁止的“恐怖活动”为例，本港2002年通过的《联合国（反恐怖主义措施）条例》为“恐怖主义行为”（terrorist act）下了定义：为推展政治、宗教或思想上的主张，意图强迫特区政府、国际组织或是威吓公众人士，而作出或恐吓作出严重对人暴力、严重损害财产、危害他人生命、危及公众人士的健康或安全、严重干扰或扰乱电子系统等行为，并且“不包括在任何宣扬、抗议、持异见或工业行动的过程中作出或恐吓作出行动”。尽管个人“行为”和群体“活动”（activity）属于不同的概念，“港版国安法”草拟者在决定所谓“恐怖活动”范围的时候，仍然应该参照相关条文对“恐怖主义行为”的既有定义，以免造成两者落差过大而出现“一种‘恐怖’、两种定义”的尴尬情况。
除了套用现成释义与罚则外，“港版国安法”草拟者亦需要确保其内容与其他香港法律不会出现矛盾或冲突的地方，特别是保障本港居民仍然能够继续享有《基本法》第三章规定的各种基本权利，像是第39条订明《公民权利和政治权利国际公约》适用于香港的有关规定继续有效，该公约禁止任何人施以酷刑、要求刑事罪没有追溯力、疑犯假定无罪和保障居民能及时在法院接受平等、公正且公开的审讯等权利，然而现时实施该公约的《香港人权法案条例》却将约束力限于“政府”（government）、“公共主管当局”（public authority）及其代表人，范围似未涵盖“国家”（state）与中央人民政府驻港机构。“港版国安法”未来若容许中央人员来港进行维护国家安全工作，也要处理好上述问题，以确保其内容完全遵照《基本法》。
尊重港人治港 本地负责执法审理
还要注意的是，全国人大决定在“港版国安法”外也要求香港本身“建立健全维护国家安全的机构和执行机制，加强维护国家安全执法工作”，加上已就国家安全自行立法的澳门亦由当地司警人员执法，可见香港对于国家安全案件同样有理由及条件起用本地警察、法庭负责进行执法和审理的工作，在维护国家安全的工作上继续保持“港人治港”。毕竟无论是国务院总理李克强在全国大人会议上作出《政府工作报告》，抑或全国人大常委会副委员长王晨为“港版国安法”决定草案作出的说明，两者都是开宗明义先讲贯彻“一国两制”与“港人治港”的方针；甚至决定正文的七点内容里，第一点也仍然是说国家坚定不移且全面准确贯彻“一国两制”、“港人治港”的方针，故此为了执行“港版国安法”而损害“港人治港”并不妥当。
在具体执法编制上，《香港01》倡议香港警务处设置一个或以上专门维护国家安全的部门，个中成员接受专业培训以后可以依照法例负责维护国家安全政策研究、反间谍、收集情报等工作。审讯方面，由于案件涉及维护本国国家安全，故此负责审理的法官理应只限于中国籍而不包括外籍法官。若然日后国家安全案件容许由陪审团审理，非中国公民或是拥有双重国籍者亦应禁止参与其中，并且需要设置特别的保密及保安要求。
另外，香港政府可以参考澳门在2018年成立由行政长官领导的“维护国家安全委员会”，设立同类跨部门组织负责统筹和协调香港维护国家主权、安全及发展利益的工作，以更好地完成人大决定规定其“履行维护国家安全职责、开展国家安全教育、依法禁止危害国家安全的行为和活动等情况，定期向中央人民政府提交报告”的任务。
当然，人大决定提到“中央人民政府维护国家安全的有关机关根据需要在香港特别行政区设立机构，依法履行维护国家安全相关职责”，但这些由中央部门在港设立的维护国家安全机构成员不宜全由内地国安人员包办，相反应当吸纳更多有处理香港事务经验者以至直接加进香港政府主要官员，这样它们才能更精确掌握香港的局势。尤为重要的是，正如王晨宣读草案说明所言，“维护国家安全的工作和执法都必须严格依照法律规定、符合法定职权、遵循法定程序，不得侵犯香港居民、法人和其他组织的合法权益”，所以相关驻港机构国内人员亦应受本港法律规管，如同《驻军法》也规定了香港驻军人员必须“遵守全国性的法律和香港特别行政区的法律”、“违反全国性的法律和香港特别行政区的法律的，依法追究法律责任”。
订立日落条款 完成23条后移除附件三
是次立法的性质为全国性法律，将由人大常委会列入《基本法》附件三，由特区政府公布实施。《基本法》第18（3）条列明，全国人大常委会可对列于附件三的法律作出增减。既谓“增减”，即中央在香港实施“港版国安法”，在法理上并非一项不可逆操作。事实上，在1997年全国人大常委会将《中华人民共和国国徽法》增列在《基本法》附件三同时，便删去了《中央人民政府公布中华人民共和国国徽的命令》，可见此乃正常做法，早有机制订明程序。
在性质上，日落条款常用于需特事特办的情况。例如去年政府动议修订《逃犯条例》，不少人要求订明修例在指定时间失效，只用于将涉嫌谋杀的陈同佳移交至台湾。这样既能满足即时的引渡需要，亦能让修例工作再从长计议。又例如政府在2月因应新冠病毒疫情，根据《预防及控制疾病条例》订立《强制检疫规例》及《披露资料规例》，两条法例当时均订明于5月7日午夜失效，即法例生效三个月。
全国人大常委会替香港制定国家安全法，既是依照香港实际情况的不得已之举，香港特区日后就《基本法》第23条自行立法，健全保护国家安全的法律机制后，届时的香港实际情况必然会改变，甚至“港版国安法”再无需要在港实施。因此，全国人大常委会可以在“港版国安法”内文订立日落条款，或在完成立法后，在将“港版国安法”列入《基本法》附件三的决定中，列明在香港特区就《基本法》第23条完成立法后，“港版国安法”将自动移除出附件三。
事实上，全国人大授权全国人大常委会立法的决定中，也没排除“港版国安法”可被日后必须进行的《基本法》第23条本地立法替代，已是保留了此项全国性法律可因应形势变化而中止实施的可能。加上《基本法》第23条本质上就是国家安全立法，理应可与是次“港版国安法”对应，在自行立法后可充分衔接。而依照《基本法》第17条，香港特区的立法须报全国人大常委会备案，全国人大常委会可发回不符合《基本法》的法例及使之失效，相当于对日后香港自行制定的国家安全法具审查权。故此，香港特区若能完成《基本法》第23条立法，理应同时已健全了香港维护国家安全的法制。
这次由中央替香港立法，绝对不是理想的情况。对于问题的根源之一，即《基本法》第23条立法延宕多时，香港社会是时候正视。全国人大常委会若能就“港版国安法”列明移除机制，以香港自行立法为条件，不但能促进社会对国安法的信心，亦可以鼓励香港特区尽快自行立法，以适切香港法律体制的方式履行宪制责任。以香港自行立法为目标的机制，将促进中央与香港良性互动及增加互信，也能让“一国两制”克服这次香港回归二十三年以来的最大挑战，对中央、香港及“一国两制”均有利。
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上文节录自第216期《香港01》周报（2020年6月1日）《国安立法应兼顾五点 助“一国两制”化危为机》。
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