【基本法30年】是时候修改基本法（下）——说不清的条文缺陷
和平、理性、善意、认真——每每谈及《基本法》起草过程，不少咨委和草委都会慨叹，尽管不同阵营人士对条文理解不尽相同、对香港回归也有不同隐忧，但大家不但不会恶言相向，反而为“一国两制”的顺利落实而互相妥协，最终促成《基本法》于1990年4月4日出台。可惜，事隔三十年，那互相尊重而又有商有量的时光已不复在——尽管《基本法》的实施已确立香港宪制新秩序，但当中存在一定制度差异和条款缺陷，加上香港深陷二元对立的意识形态漩涡，故在中央全面管治权与香港高度自治权经历微妙共生、合理对峙、有机结合的过程中，不时出现关于立法权、司法权、行政权的冲突和争论；它们撕扯着“港人治港”和“高度自治”的应有内涵，把“一国两制”扭曲成今天这副令人叹息的模样。
（《修改基本法》系列二之二）
《【基本法30年】是时候修改基本法（上）——拗不完的法制冲突》提到，鉴于内地与香港的政经及法律制度差异，全国人民代表大会依法制订了《基本法》，当中揉合了香港的普通法制和内地的社会主义法制，以促成“两制”得以在“一国”之下微妙共生、合理对峙、有机结合。按照《基本法》的设计，每逢出现法制冲突时，可由人大常委以“法律解释”处理纷争；然而，不少香港法律界人士往往只以普通法系的角度理解《基本法》，拒绝接受人大常委以社会主义法系标准作出的解释，令法制争拗无日无之。
条文缺陷一：人大释法机制不全
除了法制冲突，条款缺陷也是《基本法》颁布30年来另一大问题。
根据重庆社会主义学院的学术期刊《统一战线学研究》2020年第一期所刊《新时代中央对港澳全面管治权：实施困境与法治进路》，尽管人大释法制度经《基本法》的明文规定，但这制度目前仍不健全，“要尽快扭转这一被动局面，为中央纾解全面管治权困境增添筹码”。至于澳门理工学院一国两制研究中心的学术期刊《一国两制研究》，更早于2012年第一期的《一国两制下香港基本法解释冲突起因及其解决》中，指出《基本法》“所设计的基本法解释制度存在不完善的地方，是中国内地与香港特区在基本法解释问题上产生冲突的直接原因”，因为《基本法》只提供一个框架性的规定，当中存在不少需要充实的空间。
以《基本法》第158条为例，当中列明“本法的解释权归于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会授予香港特别行政区法院在审理案件时对本法关于香港特别行政区自治范围内的条款自行解释”——该条款旨在限制特区法院对“中央人民政府管理的事务或中央和特别行政区的关系的条款”之解释权，以确保两地对重大条款的理解能够取得统一共识；然而，由于该条款所规定自身的原则性、概括性和不周延性，故在《基本法》实践的过程中出现了不少纷争，例如怎样界定“自治范围”、又怎样确定哪些条款可以“自行解释”？
乍看之下，这好像不难理解，“自治范围”就是特区政府行使高度自治权所涉及的条款——不过，在现实发展往往超越这种简单的划分，以人大首次解释的“居港权”一案为例，当时就缺乏一个明确的判断标准，以断定类似事项究竟是否可“自行解释”的“自治范围”。
除此之外，不少内地法律学者均认为，《基本法》未有规定终审法院以外的其他法院可以提请人大常委释法，变相限制了终审法院以下的法院提请人大释法的权利和渠道，不利于人大常委及时有效地行使解释权。另外，关于终审法院提请人大释法的规定，也存在不足之处，因为该条款只就提请的条件作了规定，却未有加以规范终审法院应该按照什么程序提请人大释法，加上条款本身的模糊性，导致实际操作的后果大打折扣。
条文缺陷二：似有若无的“违宪审查权”
香港法院是否具备“违宪审查权”的问题，也体现了《基本法》的条款缺陷。
去年11月，香港高等法院裁定特区政府引用俗称《紧急法》的《紧急情况规例条例》、以“危害公安”为由订立俗称《禁蒙面法》的《禁止蒙面规例》之举属违反《基本法》，令港府的“止暴制乱”措施面临困境。及后全国人大常委会法制工作委员会更表示严重关切，并认为只有人大常委会才能判断和决定香港法律是否符合《基本法》，而人大常委会早于1997年已确立《紧急法》符合《基本法》；再者，高院的裁决严重削弱行政长官和特区政府的管治权，并不符合《基本法》和人大常委的规定。
法工委的声明一出，引起重大回响，终审法院退休首席法官李国能更罕有表示，若香港法院无权裁定法律的有效性，“情况令人惊讶及担忧”，因为自1997年起，香港法院便认为其拥有违宪审查权，同时亦接受人大常委的解释具约束力，唯人大常委只应在特殊情况下才解释《基本法》，以免对香港司法独立带来负面影响。
李国能所言之“违宪审查权”的根据，源于他在1999年任首席法官期间出现过所谓“司法末日”的宪制危机。早在1997年回归后仅四星期，高等法院上诉庭已在“马维锟案”中确认，香港法院有权审查法律在程序上是否合宪；至1999年“吴嘉玲案”，则正式涉及实质违宪审查权的问题，当时终审法院根据《基本法》第19条及第80条赋予香港的司法权和审判权，裁定香港法院享有违宪审查权，又指若有法例或行政措施违反《基本法》，法院必须执行《基本法》所规定的宪政职责，裁定其为无效。
不过，这番裁决引起四位有份参与《基本法》起草过程的内地法律学者的抨击——他们一致认为香港法院不可挑战人大常委会的主权决定，又以《基本法》第17条反击指审查香港法律是否符合《基本法》的权力在于人大常委而非香港法院。及后，特区政府即以事件涉及重大宪法问题为由，要求终审法院澄清其判词中有关全国人大及人大常委的部份；最终，五名法官商议后，罕有发表补充判词，澄清法院不能挑战人大常委对《基本法》的解释权，亦不容质疑全国人大及人大常委根据《基本法》所行使的任何权力。
问题是，这份判词并没有明确谈及香港法院能否行使违宪审查权的问题，而人大常委会亦没有再公开申述立场；而据当年传媒引述消息报道，人大常委之所以未厘清有关权责，是不希望对终审法院造成太大冲击。
自此，违宪审查权便成为未解之谜。认为香港法院可以行使违宪审查权的理据有三：首先，在普通法上位法优于下位法的原则之下，回归前港英政府及立法机关均须遵守《英皇制诰》，理论上香港法院也可依此宪制文件审查立法机关所订立的法例；不过，用基本法委员会委员、港大法律学院教授陈弘毅的话来说，法院的违宪审查权只是“潜伏”。其次，《中英联合声明》及《基本法》保障香港特区享有独立的司法权和终审权，而《基本法》第158条更授予特区法院在审理案例时可以解释《基本法》；若依此推断，香港法院应该可以行使违宪审查权，以确保法律及行政决定不会违反《基本法》。最后，正如李国能所言，1999年人大常委会没有明确对终审法院的违宪审查权提出异议或作出申述，令各界相信香港法院可以行使有关权力。
另外，曾任基本法委员会委员的中联办法律部前部长王振民，也曾两度提出香港法院可以审查法律是否违宪，因为香港的违宪审查权由人大常委和特区法院共同构成，“这也是一国和两制相结合的一个范例”，而香港司法覆核制度的宪法意义就是特区法院可以对立法会所制订的本地法律及特区政府的行政决定是否违反《基本法》而进行审查。
由此可见，从实际而言，值得保留违宪是审查权。问题是，人大常委和特区法院能否同时成为违宪审查的主体？从原则上，是《基本法》的宪政秩序和普通法的传统能否进一步调和；从根本上，其实还是“一国”的主权和“两制”的差异到底能否并存的问题。
解开意识形态枷锁
破除不切实际幻想
相信种种空白和纷争，均有待《基本法》的进一步完善才能得以解决。曾任特区筹备委员会成员的民建联创党主席、立法会前主席曾钰成日前接受《香港01》专访时就提出，《基本法》实践过程中矛盾重重，已不足以应付近年的陆港局势，故建议由《基本法》起草委员会组成专家团，检讨《基本法》的不足，继而向中央提出修法，令条文更有利“一国两制”的行稳致远。
这建议可能不是空穴来风，去年底中共十九大四中全会通过《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度 推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》时，就明确要“健全中央依照《宪法》和《基本法》对特别行政区行使全面管治权的制度”、“维护中央对特别行政区全面管治权和保障特别行政区高度自治权”；其后时任港澳办主任张晓明发表《坚持和完善“一国两制”制度体系》，解释《宪法》和《基本法》赋予中央的权力包括（1）特区的创制权；（2）特区政府的组织权；（3）《基本法》的制定、修改、解释权；（4）对特区高度自治的监督权；（5）向特首发出指令权；（6）外交事务权；（7）防务权；（8）决定在特区实施全国性法律；（9）宣布特区进入战争或紧急状态；（10）可根据需要向特区作出新的授权——而为“完善特别行政区同宪法和基本法实施相关的制度和机制”，上述十项权力将会加以制度化、规范化、程序化。
又例如，缠绕香港多年的“国家安全”立法争议，内地学术界早已研究出四种中央可以采取的行动，以堵塞这个影响深远的法律漏洞，包括中央敦促香港政府立法；香港制订暂时性的替代法律；中央暂设香港适用的《国安法》；中央收回该条例的“自行立法”授权，将《中华人民共和国国家安全法》纳入《基本法》附件三，直接引入香港。而《香港01》去年4月初已经引述权威人士独家报道，指内地当局正研究多个积极介入香港立法的方案，包括由人大常委会主动就“国家安全”或“港独”等问题释法，令现行法律可以直接处理涉及国家安全的案件。很多人说，经过把香港折腾得遍体鳞伤的反修例风波，中央或会在有关问题上稍为放宽，以安抚港人情绪；但更多的实证和消息显示，中央对主权问题绝不让步。
基本法委员会前委员、北京大学法学院教授饶戈平日前也在《紫荆》杂志撰文，重提香港须就国家安全立法的迫切性，又指中央与香港须完善落实中央管治权的配套机制，包括（1）中央对行政长官和主要官员选拔、任命、监督、罢免的相关制度和程序；（2）中央解释基本法的实施细则；中央修改基本法的程序规则；（3）中央对特区高度自治权实行监督的程序规则，用以监督特区立法、行政活动是否存在违背宪法、基本法和一国两制之事情，同时亦包括规范中央对立法会制定法律的备案审查权；（4）对行政长官和立法会产生办法修正案的批准或备案权，对终审法院法官和高等法院首席法官的任命和免职的备案权；（5）关于中央对特区追加授权的程序规则等。种种迹象，可见山雨欲来。
不难预料，大部分泛民政客又会把中央进一步完善“一国两制”之举演绎成“侵犯高度自治”、“损害港人治港”；然而，如果一直死抱二元对立的意识形态，或者真的会在不切实际的焦虑和恐慌中迎来“预言”的“自我实现”。
“在国际上，两大法学互相借鉴互相融合的趋势已十分明显。那么在中国有没有可能把这些不同的法律体系互相融合归一呢？”王振民1997年发表《论中国的大陆法传统及其未来变革》一文，指“一国两制”的基本精神是保持各自不同的制度，而不是消灭不同的制度，使其统一于其中一个。相信这是对《基本法》颁布三十年来各种纷争担忧的最佳回应。
上文节录自第207期《香港01》周报（2020年3月30日）《颁布30年 冲突不断 缺陷显现 是时候修改基本法了》。
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