【基本法30年】是时候修改基本法（上）——拗不完的法制冲突
和平、理性、善意、认真——每每谈及《基本法》起草过程，不少咨委和草委都会慨叹，尽管不同阵营人士对条文理解不尽相同、对香港回归也有不同隐忧，但大家不但不会恶言相向，反而为“一国两制”的顺利落实而互相妥协，最终促成《基本法》于1990年4月4日出台。可惜，事隔三十年，那互相尊重而又有商有量的时光已不复在——尽管《基本法》的实施已确立香港宪制新秩序，但当中存在一定制度差异和条款缺陷，加上香港深陷二元对立的意识形态漩涡，故在中央全面管治权与香港高度自治权经历微妙共生、合理对峙、有机结合的过程中，不时出现关于立法权、司法权、行政权的冲突和争论；它们撕扯着“港人治港”和“高度自治”的应有内涵，把“一国两制”扭曲成今天这副令人叹息的模样。
（《修改基本法》系列一之二）
谁在误读《基本法》？
故中共领导人邓小平于上世纪八十年代提出的“一国两制”构想，本来就是一个不断发展和演变的概念，不但没有任何“行之有效”的公式和理论，反而会因应不同衍的情况衍生出不同的形态和轨迹。可是，不少香港人对“一国两制”的认识，却只僵化且教条地停留在“港人治港，高度自治”这八字箴言，但对其理解又基于政治偏见而极其混乱和肤浅，以为陆港之间永远“井水不犯河水”、甚至相信香港可以达到“无限自治”，完全从根本误读了“两制”的制度差异并非二元对立，而是相互作用、互为统一、归于“一国”的关系。
当年为落实可以相互并行又携手共进的“一国两制”，全国人大常委会于1982年修订《中国宪法》第31条，即“国家在必要时得设立特别行政区”，并由全国人大依法制订其实行制度、授予相关自治权限。而自1985年开始着手起草工作并进行全民咨询、至1990年4月4日经全国人大通过且由时任国家主席杨尚昆颁令实施的香港《基本法》，就揉合了香港的普通法制和内地的社会主义法制，并确立了由《中国宪法》和香港《基本法》共同构成香港特区宪制基础的“宪制新秩序”，以促成“两制”得以在“一国”之下微妙共生、合理对峙、有机集合，即要有效实践中央全面管治权和香港高度自治权的良性互动。
然而，正如陆港之间对“一国两制”各有想像，而在中央治港方针先后经过“井水不犯河水”及“有所为有所不为”两个相对“无为而治”的放任阶段，港人愈发陷入二元对立的意识形态漩涡；双方对《基本法》的理解和执行落差进一步扩大，三十年来更不时出现“一法各表”的法理乱象，在立法权、司法权、行政权等三大领域争论不休，甚至动辄上纲上线、扬言玉石俱焚。
梳理争议后，归纳个中原因主要有二，包括法制差异和条款缺陷。
怎样解释《基本法》？
香港奉行的普通法系与内地沿用的社会主义法系，本身就存在很大差异。曾任基本法咨询委员会委员的香港大学法律学者戴耀廷，早于2012年撰写《中港法律文化冲突》一文，指出法律文化是社群对法律及体制的意念、价值、期望和态度，它将影响该群体如何理解法律的性质和功能；以“何谓法治”为例，普通法实行“以法限权”，以法律规范并限制政府的权力及保障公民的权利，而内地法系却讲究“有法必依”，把法律当成主要的管治工具。
必须提醒尽的是，尽管很多人习惯上把内地法系简称为“大陆法（即欧陆法，而非大陆的法）”，但内地当局自称是“社会主义法系”。基本法委员会前主任李飞在其主编的《中国特色社会主义法律体系辅导读本》中解释，中国既不像普通法系国家由司法机构行使宪法监督权，也不像大陆法系国家由专门的宪法监督机构来行使有关权利，而是由全国人大及其常委直接行使。换言之，内地社会主义法系吸收兼含了大陆法和普通法在内的经验。
原则上，《基本法》的存在，就是为了巧妙化解陆港两地的法制差异。根据戴耀廷早年另一文章《正确掌握宪法理论来正确理解基本法》，每当出现法制冲突时，就需要以“法律解释”来处理纷争；而他分别用“过去式”及“现在式”阐释内地法系和普通法系对《基本法》的解读标准——“过去式”的宪法权威，源于它由拥有实际权力的管治机构制订，所以倾向按照“制宪机构当年制宪时希望条文有的意思”解读立法原意；而“现在式”的权威在于公民社会充分理解有关条文后心甘情愿地接受其管辖，所以倾向用“当代人读到相关条文时，按条文的语境会如何理解那条文”的思维进行解读。
偏偏，奉行普通法的香港，有时却是以“过去式”来解读《基本法》，例如第158条列明全国人大常委会拥有解释权、第159条规定全国人大拥有修改权等等，均具备内地法系的特征。借用基本法委员会委员、经民联立法会议员梁美芬的话来形容，即《基本法》是“普通法与中国法的结晶”——在一般情况下，香港奉行普通法，但当出现法律冲突时，却多以社会主义法系的“过去式”解读压到普通法系的“现在式”解读，例如自回归以来，人大常委曾五度解释《基本法》。
明朝的剑能否斩清朝的官？
无论是主动还是被动，人大常委每次释法，总会引起轩然大波，并被民主派批评指“用明朝的剑斩清朝的官”、“破坏香港司法独立”、“以内地人治取代香港法治”、“损害一国两制”云云，继而组织法律界的黑衣游行，发出“香港法治已死”、“香港法治最黑暗的一天”等等哀叹。问题是，他们往往只站在普通法的立场，并坚持以普通法标准解释《基本法》，傲慢地忽略了《基本法》本身就是中国特色社会主义法系的重要组成部份。再者，把人大释法当作“用明朝的剑斩清朝的官”的比喻并不恰当，因为内地法系和普通法系共同构成了《基本法》，即两者属同一时空。
其实，即使是普通法系，也从来不是一成不变的。上海大学港澳台法研究中心主任徐静琳于2009年发表论文《普通法在香港的融合及发展》，指出观乎世界各地的法制演变史，法律本身就会随地域或环境的迁移，进行吸收或仿效、排斥或认同、借鉴或融合、摒弃或适应化；而香港自百多年前成功移植并吸收了英国的普通法之后，就历经了无数次关于法律文化的冲突和碰撞，才达致今天的交汇和融合，形成独特的香港普通法。
据徐静琳分析，这套外来法系之所以能在香港落地生根，源于香港人拥有极高适应力，先辈在外来强力下接受一套全新法制，并容许该法制在特定条件下根本实际情况灵活应用，成功植入其有形的法律制度，又吸收其无形的法律精神，继而创造并维持了让普通法赖以生存的法制环境。可惜，今天的香港，似乎失去了那种富有生命力的包容、变通及创新能力，死抱意识形态地故步自封。
为反而反人大释法？
基于上述差异，除了释法之外，每逢涉及内地的本地立法工作，也必然闹得沸沸扬扬，例如2017年特区政府为落实高铁“一地两检”而引用《基本法》第20条，向中央寻求授权，在高铁西九站内划设一个在法律上不被视为香港区域的“内地口岸区”；以及2019年因应全国人大常委会于2017年通过将《国歌法》纳入《基本法》附件三的决定，就此进行本地立法；还有最轰轰烈烈、至今仍令香港闻之色变的《基本法》第23条立法争议。
有趣的是，尽管有关事件内容不一，但非建制派的反对理由却是千篇一律地以意识形态挂帅，认为内地当局为进一步管控香港，无所不用其极地打开法律缺口，藉“一地两检设立内地口岸区”、“损害表达自由的《国歌法》”、以及“随时以言入罪的国家安全法律”等等“破坏一国两制”，无论港府怎样强调应以平常心处理也无济于事。
本身是全国港澳研究会理事的北京航空航天大学副教授田飞龙，近年曾批评特区政府应对部份泛民主派所营造的“民意对抗”时，除了重复中央关于落实《基本法》的论述之外，“似乎讲不出特别的理由”，根本未能完整地解释《基本法》的宪制意义；至于泛民主派的动辄反对，田飞龙也批评，这股“泛自由主义”的意识形态无比强势，每当辩论牵涉国家主权的议题时，中央或港府“必然遭各种概念和话语陷阱”，例如把国家仪式或政府措施看作不当干预，无疑“将个人自由领域最大化和绝对化”，却从未有理性的自觉去反思和衡量“为反而反”的边界及后果，导致香港陷入民粹化、本土化、激进化及无政府化等陷阱。
讽刺的是，面对诸多争议，特区政府并没有强化论述理据以抢夺话语权，而泛民主派亦继续高举“民主”、“自由”神圣不可侵犯的“政治正确”，令法制冲突无日无之，香港则一再蹉跎岁月。继续阅读：【基本法30年】是时候修改基本法（下）——说不清的条文缺陷
上文节录自第207期《香港01》周报（2020年3月30日）《颁布30年 冲突不断 缺陷显现 是时候修改基本法了》。
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