对话北京学者：无节制扩张司法覆核权加剧香港乱局

香港高等法院在上周一（11月18日）颁下判辞，裁定《紧急法》不符合《基本法》的规定，而《禁蒙面法》部份规定因不符合“相称性验证标准”，亦属违宪。裁决一出引起极大争议，内地法律界人士更觉得“匪夷所思”。围绕今次高院的裁决及由此牵出的法理讨论，《香港01》特意采访了北京航空航天大学高研院、法学院副教授田飞龙及南开大学台港澳法研究中心执行主任李晓兵，听听他们的看法。

田：田飞龙　李：李晓兵　01：《香港01》

01：你们怎样解读高院这一裁决？当中带出了法理层面上什么问题？

田：这一裁决的问题在于：其一，滥用香港法院的司法覆核权，无节制地大量解释《基本法》条款，甚至审查推翻人大已有决定；其二，侵夺特区政府的合法管治权，包括特区政府依据《基本法》及《紧急法》获得的行政规例制定权；其三，扭曲香港政治体制与权力关系，以“三权分立”对冲消解“行政主导”；其四，不当忽视《基本法》的原意及人大审查的决定，在法律解释上存在方法缺陷；其五，对自身肩负的维护法治责任有懈怠之嫌，误解甚至抵制止暴制乱的共同管治责任。这些不当理解与操作，引发了中央管治机关的合理疑虑，更造成香港司法卷入政治化漩涡。

李：北京此次表态包含两层含义：首先，强调《宪法》和《基本法》共同构成香港特别行政区的宪制基础，也就是说，香港自回归之日起纳入国家的治理体系，从此要在《宪法》和《基本法》确定的宪制框架下重塑新宪制秩序。

香港在回归之前的宪制秩序是根据英国的《英皇制诰》和《皇室训令》而展开的，香港的法律体系也是在此基础上建立的，当中包括普通法制度下香港法院的角色，香港的司法终审权由位於伦敦的枢密院司法委员会享有，英国枢密院司法委员会就是香港回归以前的最高法律解释机关。从1997年7月1日起，根据中国1982年《宪法》第31条而设立的香港特别行政区正式成立，由全国人大制定的《香港特别行政区基本法》也开始生效实施，香港特区新宪制秩序重塑的历史过程也随之而展开。

其次，捍卫了全国人大常委会作为香港特别行政区新宪制秩序守护者的角色。回归之前，香港原有法律是否和《基本法》相抵触，是由全国人大常委会作出权威判断，那么，回归后香港特别行政区法律是否符合《基本法》该由谁来确定呢？全国人大常委会法工委发言人予以了明确答案，即香港特别行政区法律是否符合《基本法》只能由全国人大常委会作出判断和决定，任何其他机关都无相关权利。

此外，香港特区《基本法》所确立的是行政长官主导的宪制体制，但是在香港特区过去二十多年实施《基本法》和“一国两制”的实践过程中，特区法院的司法能动（Judicial Activism）扩权，严重削弱了行政长官所行使的行政权，以至于影响到香港特区治理的效果，也影响香港特区新宪制秩序重塑过程的展开。在此情形下，全国人大常委会要承担起香港特区新宪制秩序守护者的角色，避免在香港特区新宪制秩序的重塑过程中，由于不适当的操作而出现不应该的偏差。

01：对于香港高院的裁决，全国人大常委会法制工作委员会和国务院港澳办接连表态，提出了香港司法覆核权的合宪性问题，这也是《基本法》中的焦点问题。香港司法覆核权为何会被滥用及越界？

田：香港司法覆核权不是严格意义上的违宪审查权，因为其一，《基本法》并不是宪法，也不是所谓的“小宪法”，而是全国人大制定的一部全国性法律，据此进行的司法审查严格而言只是合法性审查；其二，香港法院的司法覆核权需根据《基本法》第158条的解释权条款予以理解和限定，并不能根据普通法上一般性司法覆核权予以推定；其三，在涉及重大争议性《基本法》条款解释时，香港法院应寻求人大释法澄清原意；其四，司法覆核权不能破坏《基本法》建立的行政主导体制，应采取司法节制原则，主动回避对政治性问题的审查。

香港司法权的要害不在于普通法的一般性适用，而在于司法覆核权的无节制扩张。通过对《基本法》的普通法化解释及对《香港人权法案条例》的“凌驾性”适用，香港法院回归以来实质性建构了一种无所不包的司法覆核权，可对特区立法权与行政权进行凌驾性的司法审查，造成一种打破权力平衡的“司法至上”。但这种自我扩张的司法覆核权并非完全合宪，与《基本法》确立的行政主导政治体制及中央管治权之间存在着规范性的宪制张力。人大释法与决定机制被合法引入来回应这一结构性张力，回归以来的多次释法与决定就是对香港司法权的宪制性监督。

李：《基本法》第19条第1款规定，香港特别行政区享有独立的司法权和终审权，但同时不能忽视该条第2款的规定：香港特别行政区法院除继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制外，对香港特别行政区所有的案件均有审判权。这就意味着香港特区法院在行使司法审判权的过程中，要清楚意识到其所享有的司法审判权本身是有所限制的。

事实上，回归之后，特区法院享有独立司法权的同时，也享有了终审权，但是，其审判权的行使过程要继续保持香港原有法律制度和原则对法院审判权所作的限制，这是特区法院应该承担和履行的基本宪制责任，也就是说，香港法院的审判权不是可以随意扩张的，法院如果试图通过审判权的行使对特区宪制体制架构进行塑造，以司法能动冲击特区宪制秩序，这是非常危险的举动，这种做法可能会造成香港特区严重的宪制危机。

01：一番“斗法”之后，外界普遍关注的是，接下来会如何？人大会否启动释法程序？如若释法，又会如何影响当下的香港局势？

田：纠正香港法院裁决存在两种制度化路径：其一，人大释法，这种终端机制适宜在确认香港司法机制自身的纠错结果及对《基本法》理解的准确性程度之后采取行动，也不排除提前主动释法；其二，香港终审法院的终局裁决，在特区政府上诉条件下，最终需要香港终审法院对系争法例的合《基本法》性加以权威判断和裁决，若有人大释法在先应予遵从，若无人大释法也应当遵守人大1997年“法律适应化”决定，以维护《基本法》整体权威。

中央管治机关的回应很清晰，香港法院判决涉嫌审查和推翻全国人大常委会1997年“法律适应化”决定，对《紧急法》的审查作出了与人大决定相反的结论，构成违法裁决。香港终审法院有宪制性责任纠正，全国人大常委会亦有宪制性权力加以监督和约束。当然，《紧急法》裁决不影响香港警队依据现行治安法律对示威者暴力犯罪行为加以拘捕和检控，也不豁免香港法院在个案中依法裁决与惩治的法治责任。《紧急法》裁决是“一国两制”运行中的结构性问题，只是再次突显而已。问题是，人大释法偶尔露峥嵘，香港司法却已建立了严密的日常化、体系化的法理与专业壁垒，更有与国际法治体系的价值与技术相容性做背景和保障。这使得“驯化司法权”成为“一国两制”与《基本法》全面准确实施最难啃的一块骨头。

李：《基本法》第158条明确地规定了中国人大常委会对香港《基本法》的解释权，同时也明确了香港特别行政区法院在审理案件时进行法律解释的空间，即在《基本法》规定的关于香港特别行政区自治范围内条款自行解释，对《基本法》其他条款也可解释。这是《宪法》和《基本法》构成的宪制基础基本要求，也是在香港特区实现新宪制秩序重塑的应有之意。

香港高等法院的判决内容在客观上造成了一种给香港激进政治力量“暗送秋波”的效果，释放出纵容乃至鼓励激进政治力量的暗号，削弱了特区政府在止暴制乱方面的努力。

上文刊登于第190期《香港01》周报（2019年11月26日）《对话北京学者：无节制扩张司法覆核权加剧香港乱局》。

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