【国歌法．三】“中港法制冲突”是不是伪命题？

每逢中港法律争议，“法制冲突”总是最能触动港人神经、得以一呼百应的议题，是次《国歌法》本地立法也不例外。在争议声中，究竟哪些是源于香港沿袭普通法系与中国特色社会主义法系的根本矛盾，哪些又是基于政治意识形态而衍生的观点对立？也许，是时候认真思考了。

特区政府去年3月公布《国歌条例草案》（下称《草案》）内容概要后，法律界人士对“法制冲突”的主要论点包括：（1）《草案》包含意识形态用语，或改变普通法性质；（2）条文定义含糊，或违反普通法原则；（3）建议罚则过严，或有违普通法精神。

含意识形态用语，改变普通法性质？

进一步讨论上述观点之前，让我们先了解香港奉行的普通法系与内地沿用的社会主义法系之基本差异。曾任基本法咨询委员会委员的香港大学法律学者戴耀廷于2012年撰写《中港法律文化冲突》一文，指出法律文化是社群对法律及体制的意念、价值、期望和态度，这影响该群体如何理解法律的性质和功能；以“何谓法治”为例，普通法实行“以法限权”，会以法律规限政府的权力及保障公民的权利，而内地法系讲究“有法必依”，会把法律当成主要管治工具。

值得注意的是，香港人通常把内地采用的法制体系简单唤作“大陆法（欧陆法）”，但内地当局自称是“社会主义法系”。基本法委员会前主任李飞在其主编的《中国特色社会主义法律体系辅导读本》一书中解释，中国既不像普通法系国家由司法机关行使宪法监督权，也不像大陆法系国家由专门的宪法监督机构以行使该权力，而是由国家权力机关、即由全国人大及其常委会直接行使。根据剑桥大学中国研究博士候选人郭文德去年于《香港01》所撰《今日中国属于什么法系》一文，内地的社会主义法系本身就吸收兼含了大陆法及普通法在内的他国法律经验。

回归是次法制争议。“现时《国歌法》变得争议，主要是政府在《草案》内画蛇添足，将国内的一套勉强加入香港的法例内，以致《草案》变得不伦不类。”本港唯一一位名誉资深大律师、港大法律学者陈文敏曾以此批评《国歌法》本地立法工作。他指出，社会主义法制的法律是“一套政治指导思想”，甚至是“一种政治手段去达致一些政治理想”，其法律内容不但规范人民的责任，亦充斥意识形态的条文，而该些解释会随政权的取态而改变。陈文敏又形容，《国歌法》是社会主义立法的表表者，若香港政府照单全收，或会改变本地法律的性质。

公民党则举例指，《草案》“弁言”提及“一切个人和组织都应当尊重国歌，维护国歌尊严”、“现须制定条例维护国歌的尊严，规范国歌的奏唱、播放和使用，增强公民的国家观念，以及弘扬爱国精神”这类意识形态语句。然而，参考1997年临时立法会通过的《国旗及国徽条例》，尽管其对照的《国旗法》和《国徽法》均提到“为了维护国旗（国徽）的尊严，增强公民的国家观念，发扬爱国主义精神，根据宪法，制定本法”，但没有纳入本地法律，仅指“本条例旨在就在香港特别行政区内使用及保护国旗、国徽的事宜及就附带事宜订定条文”。

对于这个“由无到有”的变化，特区政府目前并未有合理解释，仅反复强调《草案》的立法原则是必须维持《国歌法》的目的和原意，以明确维护国歌的尊严，使香港市民尊重国歌。

条文定义含糊，有违普通法原则？

极具争议的《草案》第7条订明，“任何人公开及故意以任何方式侮辱国歌，即属犯罪”，条文中所言的“侮辱国歌”，意指“损害国歌作为中华人民共和国的象征和标志的尊严”。

对此，公民党党魁、立法会议员杨岳桥质疑，《草案》对“侮辱”的定义十分模糊，可能违反普通法立法时必须订立清晰框架、让市民预见犯法后果的原则，甚至令市民误堕法网。

尽管香港并没有“侮辱罪”，但22年前通过《国旗及国徽条例》第7条已订明，“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗或国徽，即属犯罪”；然而，杨岳桥认为，相较国旗而言，国歌是摸不到、“浮于空气”的东西，“如果在唱国歌的过程中，我想表达某些主观思想，应该如何判断是否‘侮辱’？”他又质疑，负责执法的警察能否秉公办理？需否等待漫长的搜证和审判才有清晰的答案？法庭一个半个的案例又能否说明合理的标准？

不过，刑事法律师熊运信表示，“‘侮辱’这个词没有问题。”他解释，《草案》列明“故意侮辱”（intent to insult），即是“有意图”，而在法律上，“如果你做一件事情想见到（某些）结果，而那个结果真的发生了，这就是‘意图’。”

熊运信以“意图谋杀”为例，当控方有证据证明，被告买了毒药，做了连串行为，最后有人被毒死时，虽然被告可以辩称，“没有想过做那些事会导致他人死亡”，但法官会引导陪审团检视被告的行为是否“有意图”。

熊运信提出，应以两大条件理解《草案》中的“侮辱”行为：其一，被告人知否他的行为是“侮辱”，其二，客观地看，这个行为是否具“侮辱”成分。他续指，如果控方能证明首项，就毋须再就次项举证，但倘若被告人辩称，“我不觉得我做的行为有侮辱成分”，控方不但要举证，法官亦需要代表大众作出客观判断，“即作为普通人来看，该行为有否侮辱的成分。”熊运信坦言，法官的客观判断固然存在主观因素，但他相信不同法官的判断差别不大，因为他们皆以其学历、认知、经历组成的常理（common sense），作为衡量“客观”的标准。

杨岳桥对《草案》条文定义含糊的另一担忧是，“附件三”把立法会议员的宣誓仪式列为必须奏唱国歌的场合，这或会成为政府再次“DQ议员”的理由。“如果某位议员在奏播国歌的时候离席，或者不在现场，会不会因此失去议员资格？能不能再参与宣誓呢？”他自言，这些问题在此时此刻不会有明确答案，但强调“法律不可能、也不应该制造这些模糊的空间”。

熊运信不但没有相关担忧，反而认为“《草案》要的东西很清晰”。他认为，问题的关键在于控方有否证据证明该议员离席是“侮辱国歌”，“如果你不出声，就不够证据证明你‘侮辱’，但如果你一路扔东西、骂人白痴、说这首歌不好听等，证据就不一样了。”

建议罚则过严，不符普通法精神？

尽管如此，熊运信仍对《草案》第7条有所保留。当中订明案件的检控期限应在“（a）警务处处长发现或知悉有关罪行的日期之后1年届满时；（b）犯该罪行的日期之后2年届满时”。熊运信对后者存疑。他指出，根据《裁判官检控条例》，法律罪行可分“简易程序”和“公诉”两种；前者的起诉期限通常为事件发生后六个月内，例如“不小心驾驶罪”，而后者没有特定的检控期限，例如“杀人罪”；两者之分视乎罪行的严重性和罚则，若按此逻辑，“侮辱国歌”本应属于“简易程序”罪行，但《草案》建议的检控期限却延长至两年。

“为什么要两年这么久？”熊运信以《侵权法》为例，指控方需要花大量时间查找版权持有人，并由持有人来回翻看盗版光碟，由于过程费时，故需要三年的追溯期，但他看不到《国歌法》需时两年的理由。

政制及内地事务局局长聂德权曾就此解画，称警方预计触犯“侮辱国歌”的个案可能牵涉大量人士或网上行为，故需时搜证和调查，方能更有效执法。但这解说显然无法说服熊运信，“点解网上（搜证）需要稍长的时间？”他直言，政府不应令公众担忧，“以为当局‘收收埋埋’某些证据，直至某一日，政府觉得我唔听话，会唔会用呢条告我呢？”

杨岳桥亦担心，两年的追溯期可能为政府制造“秋后算帐”的机会，质疑当局会“好似fishing（钓鱼）咁，慢慢钓、慢慢擢”。除此之外，公民党还认为，《草案》第7条建议的罚则“可处第5级罚款及监禁3年”过重，可能违反了普通法权责分明、清晰合理的精神；更有民主派人士形容，《草案》比《国歌法》列明的“由公安机关处以警告或者十五日以下拘留”更为严苛。

对此，学研社成员陈凯文曾撰文解释，内地的立法方式与香港不尽相同，他们往往会把条文的相关罚则列入《刑法》，例如《国歌法》第15条不但订明“行政拘留”，还列明“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而当《国歌法》通过后不久，人大常委会亦通过《刑法》修正案，为第299条增补这一段：“在公共场合，故意篡改中华人民共和国国歌歌词、曲谱，以歪曲、贬损方式奏唱国歌，或者以其他方式侮辱国歌，情节严重的，依照前款的规定处罚（即处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利）。”

陈凯文认为，《草案》的罚则应该是由《刑法》移植而来，但以“第5级罚款”取代了“剥夺政治权利”，“其实比内地的罚则更轻”。

主责《国歌法》本地立法工作的聂德权则解释，《草案》与《国旗及国徽条例》的立法原意相同，前者所建议的罚则亦与后者一致。不过，杨岳桥并不接受有关说法，因为政府一方面说《国歌法》本地立法“no big deal”（没什么大不了），但另一方面又延长检控期限，有别于《国旗及国徽条例》的六个月 ，“这不是自打嘴巴？”

出现法制冲突时，应该怎样解决？

本身是全国港澳研究会理事的深圳大学港澳基本法研究中心教授宋小庄也撰文反驳《国歌法》本地立法应该参照《国旗及国徽条例》的说法，原因是后者在本地立法实施的方式“不理想”，例如不少中小学并没有悬挂国旗，也没有任何处理措施，故应该汲取经验，做得更好。

宋小庄建议，应该由特区政府直接公布实施，其效果更符合《基本法》精神；如有条文未能应用于香港，也应该由全国人大常委会解释，以免产生本地立法机关修改该法时的各种疑惑。

姑勿论宋小庄的建议是否符合港人意愿或切合“一国两制”，但他似乎点出了一个不能回避的现实：出现法制冲突时，应该怎样解决？《基本法》下的香港，又是否完全不能容纳其他法系？

根据戴耀廷撰写《正确掌握宪法理论来正确理解基本法》一文，每当出现法制冲突时，就需要以“法律解释”处理纷争。他分别以“过去式”及“现在式”理论阐释内地法系及普通法系对《基本法》的解读标准：“过去式”的宪法权威，源于它由拥有实际权力的管治机构制定，故倾向按照“制宪机构当年制宪时希望条文有的意思”解读立法原意；“现在式”的权威则在于公民理解宪法条文后愿意接受其管辖，故倾向以“当代人读到相关条文时，按条文的语境会如何理解那条文”进行解读。奇怪的是，奉行普通法的香港，有时却是以“过去式”解读。

借用基本法委员会委员、经民联立法会议员梁美芬的形容，《基本法》是“普通法与中国法的结晶”，例如第158条的人大常委会解释权、第159条的全国人大修改权，均具备中国法律的特征。

事实上，在“一国两制”及《基本法》下的香港，尽管一般情况下奉行普通法，但当出现法律冲突时，却多以社会主义法系的“过去式”解读压倒普通法系的“现在式”解读，例如人大常委会曾五度解释《基本法》。

那么，香港的普通法是否一成不变？上海大学港澳台法研究中心主任徐静琳于2009年发表的论文《普通法在香港的融合及发展》指出，观乎世界各地法制的演变史，法律本身会随地域或环境的迁移，进行吸收或仿效、排斥或认同、借鉴或融合、摒弃或适应化，而香港自百多年前成功移植并吸收了英国的普通法后，历经无数次法律文化的冲突和碰撞，达致关于法的交汇和融合，“融会中西，使之本地化，形成为独特的具有普通法传统的香港法”。

至于上述各大争议，究竟是源于香港沿袭普通法系与中国特色社会主义法系的根本矛盾，还是基于政治意识形态而衍生的观点对立亦罢，相信读者心中有数。

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上文节录自第150期《香港01》周报（2019年2月18日）《法制冲突是不是伪命题》。

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