【国歌法．二】“国旗案”看《国歌条例草案》“限制自由”之辩

在高举“自由主义”的香港，“自由”是部分人口中的神圣物，至高无上不可侵犯，而是次《国歌法》本地立法的最大争议，非“立法损害自由，违反人权法案”的论述莫属。不过，根据终审法院1999年对“吴恭劭国旗案”的权威判词，表达自由并非毫无限制，而《国旗及国徽条例》对表达自由的限制则是“有限度”、“有理据”、“有必要”及“能容许”的；按此例，我们应该怎样理解《国歌条例草案》（下称《草案》）被指“损害自由、违反人权”的争议？

特区政府于今年1月11日就《草案》刊宪，九间大专院校学生会在当天罕有地发表联合声明，严正要求当局撤回《草案》，又“警告任何政权不要妄图透过严刑峻法，规范市民表达、言论及创作自由”。时光倒流至去年5月中下旬，当时也有31个关注团体及民主派政治组织联署，批评《草案》“违反思想自由”、“打压创作自由”、“剥夺教学自由”。

追源溯始，这番论调最早见于2017年11月全国人大常委会通过把《国歌法》纳入《基本法》附件三后，由国际特赦组织香港分会发表的《〈国歌法〉对表达自由的限制》。文章提到，表达自由的限制有严格规定，“不是任何人随便一句‘表达自由是有限制的’就可以合理化对表达自由的侵害”，又指“国际标准较倾向保障这基本人权，而非国家名誉”，并引述1995年订定的《约翰内斯堡原则》，强调表达自由“不应被视为威胁国家安全，亦不应受到限制和惩罚”。

表达自由的确是文明社会的基本底线，坚决捍卫的豪言壮语也最容易打动人心，只是，讨论是次争议时，不能只有口号和激情。在“政治正确”大行其道的当下，我们尝试反思三个关键问题：（1）《草案》有否限制表达自由？（2）《草案》之“限制”是否有限度、有理据、有必要？（3）该“限制”能否为《宪法》 / 《基本法》相容？——终审法院于1999年对“吴恭劭国旗案”的判词，就对解开上述疑问具备一定参考价值。

全国人大常委会于1990年及1991年分别通过《国旗法》和《国徽法》后，至回归前两个月，行政长官办公室向临时立法会提交《国旗及国徽条例草案》和《区旗及区徽条例草案》，两者于1997年6月14日三读通过。翌年1月1日，吴恭劭及利建润参加支联会元旦游行期间，因高举涂污了的国旗及区旗，并把旗帜缚在栏杆上，被指违反上述两《条例》，控以侮辱国旗及区旗罪；两人辩称该控罪限制其发表言论自由的权利，又质疑两例违反《基本法》，惟裁判官以《公民权利和政治权利国际公约》（下称《公约》）第19条为由，判两人罪成。

两人不服上诉，上诉庭基于其他普通法系国家并没有将污损国旗刑事化的考虑，认为该条例不能以《公约》合理化，故撤销其定罪。控方遂向终审法院提出上诉，终院一致裁定控方上诉得直，判词指条例对表达自由的限制是“有限度”及“非广泛的”，而为保护作为国家和特区独有象征的国旗和区旗，该限制也是“有必要的”，并且没有超出相关的范畴或程度。究竟这关乎《国旗及国徽条例》的案例，能为我们带来什么启示、以理解《国歌条例草案》的争议？

有否限制表达自由？

首先应厘清，香港人享有哪些自由？这些自由，又是否毫无限制？

《基本法》第27条保障了包括“言论自由”在内的各种自由：“香港居民享有言论、新闻、出版的自由，结社、集会、游行、示威的自由，组织和参加工会、罢工的权利和自由。”

与《香港人权法案条例》第II部第16条完全相同的《公民权利和政治权利国际公约》第19条，则刊载了“表达自由”及其所限：“（一）人人有保持意见不受干预之权利。（二）人人有发表自由之权利；此种权利包括以语言、文字或出版物、艺术或自己选择之其他方式，不分国界，寻求、接受及传播各种消息及思想之自由。（三）本条第（二）项所载权利之行使，附有特别责任及义务，故得予以某种限制，但此种限制以经法律规定，且为下列各项所必要者为限：（甲）尊重他人权利或名誉；（乙）保障国家安全或公共秩序、或公共卫生或风化。”

在“国旗案”中，吴恭劭及利建润所触犯的《国旗及国徽条例》第7条订明：“任何人公开及故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱国旗或国徽，即属犯罪，一经定罪，可处第5级罚款及监禁3年。”时任终审法院首席法官李国能在判词中指出，“侮辱旗帜是一种非语言的言论或发表形式”，发表者通常欲借此表达“抗议的信息”，而该信息“不一定清晰”，“可能是对一个国家的仇恨或反对，或是对当权政府的抗议”，甚或其他信息；而据报道，第二答辩人曾对传媒说，“撕毁及涂污国旗区旗，是表达对非民选执政者的不满和抗争行动”。

李国能又提到，由于“发表自由（表达自由）是民主社会的基本自由，也是文明社会及香港的制度和生活方式的核心”，所以“法院对其宪法性的保障必须采纳宽松的解释”，即这种自由应该包括可以表达令人反感或讨厌的思想，以及对政府机关和官员行为的批评。控辩双方均认同，两《条例》把侮辱国旗和区旗的行为列为刑事罪行，的确限制了“表达自由”。

至于《草案》第7条所规定：“（1）任何人意图侮辱国歌，而公开及故意——（a）篡改国歌歌词或国歌曲谱；或（b）以歪曲或贬损的方式奏唱国歌，即属犯罪。（2）任何人公开及故意以任何方式侮辱国歌，即属犯罪。（3）任何人意图侮辱国歌，而故意发布——（a）经篡改的国歌歌词或经篡改的国歌曲谱；或（b）以歪曲或贬损的方式奏唱的国歌，即属犯罪。（4）任何人意图侮辱国歌，而故意发布以任何方式侮辱国歌的情况，即属犯罪。……（6）任何人犯本条所订罪行，一经定罪，可处第5级罚款及监禁3年。……”

据上例，侮辱国歌也是“表达自由”的一种，发表者欲表达的信息与侮辱国旗者类近，而《草案》将其列为刑事罪行，无疑是对该自由的限制。

“限制”是否有限度？

阅读至此，“自由”的捍卫者们大概要拍案。然而，根据上文提及的《公约》和《人权法案》，表达自由本身就有所限，而关键问题在于那些限制是否有限度、有理据、有必要。

终院审理“国旗案”时，控辩双方曾就两《条例》对表达自由之限的范围，提出截然不同的观点。上诉人陈词称，由于只有一种表达形式被禁止，因此表达自由仅受到轻微影响；答辩人则认为，该限制是广泛的，因为其透过把政治抗争的表达形式列为非法行为，不只禁止了一种表达形式，更是禁止了可以表达的内容，即抗议的信息。李国能最终裁定，《条例》对自由所限是有限度的，因为无论有关人士想表达什么信息，该法例只是禁止了“侮辱国旗或区旗”这一种形式，“并没有干预该名人士以其他形式去发表同样信息的自由”。

那么，《国歌条例草案》对自由之限究竟是有限抑或广泛？立法会议员朱凯廸去年曾于当局发布《草案》内容概要后撰文，表示“相比起《国旗及国徽条例》，《国歌法》所限的言论和表达自由广阔得多”，例如“二次创作”国歌被禁止、奏唱国歌时市民要表现出“应有礼仪”，否则或会违法。

不过，今年正式公布的《草案》第7条第（5）款已订明，任何人如非“意图侮辱国歌”，否则不会因为发布“（a）经篡改的国歌歌词或经篡改的国歌曲谱；（b）以歪曲或贬损的方式奏唱的国歌；或（c）以任何方式侮辱国歌的情况，而犯本条所订罪行”。

若套用李国能判《条例》对自由所限的逻辑，《草案》是否只禁止了“侮辱国歌”这一种表达形式？《草案》有否禁止有关人士以其他形式去表达其原本想藉“侮辱国歌”而发表的信息？答案呼之欲出。换言之，《草案》对表达自由的限制，是一种有限度的限制。

“限制”是否有理据？

回到“吴恭劭国旗案”，李国能厘清《条例》对自由之限是“有限度的”之后，再处理该限制是否具备充分理据支持的问题。对此，控方以上文提及之《公约》第19条第（三）款为主要理据，认为该限制是为保障“公共秩序”。李国能在判断这理据是否成立前，先思考了两个问题：（1）国旗和区旗象征什么？保护国旗和区旗免受侮辱，是否社会的“合法利益”？（2）若是，该“合法利益”又能否包含在“公共秩序”的概念之内？

对于第一问，他直接而干脆地指出，国旗代表中国的“尊严、统一及领土完整”，故在“中华人民共和国这个社会，即包括香港特别行政区在内的整个国家，具有保护作为国家独有象征的国旗之合法利益”；至于区旗，则代表“特区作为‘一国两制’方针下中华人民共和国不可分离部分的独有象征”，因此，香港保护区旗也是社会的合法利益。李国能提到，“在我等席前，并没有人就这些合法利益的存在提出争议”，争议的是，这“合法利益”能否合理限制自由。

此即李国能的第二问，控辩双方同样持迥然不同的观点。代表政府的资深大律师麦高义称，“公共秩序”的概念必然包括保护国旗及区旗这“合法利益”；代表第二答辩人的资深大律师余若薇则说，不论“公共秩序”涵盖范围有多广，都不可能包括上述利益。李国能就此论点作出裁决前，用不少篇幅罗列香港及其他地区法院对“公共秩序”的论述，借此归纳以下几点：（1）“公共秩序”这概念既不精确，亦难以表述；（2）这概念包含为保障大众福祉或为符合集体利益所必须采取的措施；（3）这概念会随着时间、地点及环境的改变而变。

他特别指出，“就现在我们所处的时间、地点及环境而言，香港已经处于新的宪制秩序”，因此，保护国旗和区旗这“合法利益”就是大众福祉和整体利益的一部分，亦即“公共秩序”。

至于《草案》对自由之限是否有理有据，我们不妨仿效上例回答几个问题：国歌象征什么？这象征需否受保护？保护国歌是否社会的“合法利益”？该“合法利益”是否“公众秩序”？头两个问题的答案，不难在《草案》开首的“弁言”中找到：“（1）中华人民共和国国歌是中华人民共和国的象征和标志；（2）一切个人和组织都应当尊重国歌，维护国歌的尊严，并在适宜的场合奏唱国歌；（3）……”如此，后两个问题的答案，似乎也不言而喻了。

“限制”是否有必要？

在“吴恭劭国旗案”中，即使验证了《国旗及国徽条例》和《区旗及区徽条例》对表达自由之限是“有限度”、“有理据”的，还必须探究该限制对“公共秩序”的保障是否“有必要”。

时任终院常任法官包致金表示，这问题有两种完全相反的取态：其一，尽管社会总有远较侮辱国旗区旗等更有效的表达方式，也不管这种侮辱行为有多粗鲁或令人反感，都应该加以容忍，即没有必要立法禁止；其二，鉴于国旗区旗别具象征意义，故应予以尊敬，即使要保护两面旗帜免受侮辱，也不会妨碍任何人以其他形式表达他们的想法，所以必须立法禁止。

包致金认为，法院处理这类案件时，关键问题不在于法官的个人取态，而在于立法机关的取态。立法机关的取态，就是后者的取态，即要制定法例以保护国旗区旗免受侮辱、履行相关宪制责任。

李国能处理“是否必要”时，也充分考虑了立法机关的取态。他重申，“香港正处于一个新秩序的初期”，贯彻“一国两制”方针和维护国家统一同样“极之重要”，既然国旗和区旗别具独特的象征意义，所以“保护这两面旗帜免受侮辱对达致上述目标也就起着重大作用”。李国能裁定，“这些有限度的限制与施加这些限制所欲达致之目的相称，并没有超越彼此相称的范围”；因此，“有非常充足的理由断定”，《条例》对自由之限“是有充分理据支持的”。

对于《草案》是否必须立法禁止侮辱国歌的问题，不妨参考包致金和李国能处理上述疑问的思辨。另外，《草案》“弁言”第（3）款也提到，“现须制定条例维护国歌的尊严，规范国歌的奏唱、播放和使用，增强公民的国家观念，以及弘扬爱国精神”。

“限制”能否为《宪法》 / 《基本法》相容？

基于上述对两《条例》所限是“有限度”、“有理据”、“有必要”的验证，李国能裁定其符合《宪法》、没有违反《基本法》，故判控方上诉得直，回复裁判官的定罪判决及判令。该判决获得烈显伦、沈澄、包致金等时任终审法院常任法官和非常任法官梅师贤的一致认同。

包致金在判词中坦言，“本席衷心支持上诉法庭三位法官维护发表自由的决心。然而，本席判上诉得直，因为本席不能说这两条被质疑的法例与该项自由互不相容”。依他之见，“若保护旗帜及徽号的法例明确，且不影响所发表的实质内容，也在发表形式方面仅限于保持旗帜及徽号中立，免涉于政治及倾轧”，社会就可以在保护其旗帜及徽号的同时，维护言论自由。

据包致金所言，《国旗及国徽条例》和《区旗及区徽条例》对自由之限制，符合上述准则，因为“法例所施加的唯一限制，只是禁止侮辱一些即使没有法例禁止，人们连做梦也没想过要侮辱的物件而已。这限制不会压制任何思想的表达。不论是政治意见的坦率表达，还是任何其他意见的坦率表达，都不会因此而受到抑制”。最后，他回应余若薇提出“若容许限制，则止境何在”之诘问，指“这些限制只能到此为止，因为它们已到了《宪法》所能容许的极限了”。

回归《国歌条例草案》的讨论。前文提及朱凯廸之文章认为，《草案》对表达自由之限制，“显然已超越包致金法官所指‘宪法所能容许的极限’”。然而，根据上文对《草案》所限是“有限度”、“有理据”、“有必要”之推论，有关观点恐怕难以令人认同。

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上文节录自第150期《香港01》周报（2019年2月18日）《“国旗案”看《国歌法》“限制自由”之辩》。

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