【DQ风波．博评】原诉法院“四议员宣誓案”：释法与法治十问十答

今个星期，按《01博评》邀请，再暂停写亲子，与大家说说法律。

昨日，高等法院就罗冠聪、梁国雄、刘小丽、姚松炎的立法会就职宣誓案颁布判辞。区庆祥大法官的判辞长达112页，覆盖甚广。各传媒已就判辞内容广泛引述，不少法律界人士亦已就判辞的实质法律、法律程序或政治影响发表意见，我亦无意在此重复他人已做的具体法律分析。

不过，我留意到在判辞颁布后，有些人说它是彰显法治、有些人说是法治已死。我想趁这个机会以问答形式再重温一下人大常委释法机制与法治的关系，然后再简短地看看今次“四议员宣誓案”的法治讨论。

问题（一）：人大常委的释法权是什么一回事？

《基本法》第158条表明：“本法［注：即《基本法》］的解释权属于全国人民代表大会常务委员会。 ”香港法院亦在多年来的案例中确认，人大常委的释法权是无限的，而且释法内容亦对香港法院有约束力。

问题（二）：人大常委释法前，要先听什么意见？

根据《基本法》第158条：“全国人民代表大会常务委员会在对本法进行解释前，征询其所属的香港特别行政区基本法委员会的意见。”这个基本法委员会是人大常委下的工作小组，是人大常委委任的，有六名中方与六名港方代表。这个委员会并不是独立于人大常委，过往被征询亦（至少在公开纪录上）没有一个委员逆人大常委的意愿。

长话短说，这个机制是“自己人征询自己人”的一个橡皮图章。

问题（三）：以香港法律来说，人大常委可以解释或补充《基本法》以外的法律吗？

理论上是不能的，它的解释权只限于解释《基本法》。它没有解释香港本地法律的权力。

还有，解释权虽然可以就《基本法》条文一些不清楚的字眼厘定，但都不能把字眼扭曲到与字眼背道而驰、亦不能尝试添加《基本法》内显然不存在的法律要求。简单来说，这即是根据《基本法》，人大常委没有在《基本法》或香港本地法律上以“解释”来变相更改字眼，或添加额外法律要求。

要更改《基本法》字眼或添加《基本法》条款，就要根据《基本法》的修改机制。如果利用释法权去“走后门”做修改工作，就是无视人大整体颁布的《基本法》的权威。

要更改香港本地法律字眼或在本地法律条文上添加，就要经过《基本法》以一国两制方针订下香港本地立法程序去做，不能以人大常委释法“走后门”。

问题（四）：如果人大常委真的是超越了上述问题（三）下所提的规限又如何？

其实是无可奈何的。根据《基本法》第158条，香港法院只是被人大常委授权在审理案件时解释在香港自治范围内的《基本法》条文。人大常委的《基本法》解释权是在香港本地体制以外的，所以其权限有可能是香港法院没有权去解释的。就算香港法院有此解释权，人大常委亦随时随地可以就自己的解释权作解释，说到自己可以做上述问题（三）下提到的东西。

所以，无论是法理上或实际上，无论人大常委的《基本法》解释是有那么越权也好，香港法院都很难不牢牢地跟随的。

问题（五）：但这个情况与其他地区的最高上诉法院一样，不是吗？它们对法律的解释无论是那么错也好，都是无可奈何吧？

情况不太一样吧。如果其他地区最高上诉法院对宪法解释令人觉得很离谱，人民或其选出来的代表有机制可以修改宪法。如果如果其他地区最高上诉法院对一般法律解释令人觉得很离谱，政府与议会可以立法去处理问题。

在香港，《基本法》第159条规定，要修改《基本法》就需要港区人大代表的三分二成员、全体立法会的三分二成员与行政长官同意后，再交给全国人大审议与通过。在现今制度下，是谁操控港区人大代表？是谁操控立法会大多数票？是谁操控行政长官？是谁操控全国人大（或负责《基本法》释法的人大常委）？你懂的。

借用电影《少林足球》的一句对白，正所谓“球证、旁证、足协、足总、足委，全部都系［他们］的人，点同［他们］打呀？”想处理人大常委《基本法》释法越权问题？休想！

问题（六）：在现实上，人大常委有没有试过在解释《基本法》上述越权情况？

有。要把每一个越权情况列出来及解释这些情况怎样构成了越权会十分冗长，所以我只会简单地列出其中两个较明显的例子：

《基本法》第46条清楚列明：“香港特别行政区行政长官任期五年”。但在2005年，当特首董建华辞职后，为了不让曾荫权有做足十年特首的可能性，人大常委以《基本法》释法形式夹硬把有关条文加插了《基本法》内没有的“剩余任期”概念，把曾荫权的第一届特首任期由五年扭曲到约两年。

《基本法》第104条规定：“香港特别行政区行政长官、主要官员、行政会议成员、立法会议员、各级法院法官和其他司法人员在就职时必须依法宣誓拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区。 ”有关条文并没有对宣誓列出具体要求；具体要求是以本地法例去实施与规管的。但在2016年，为了阻止一些政权不喜欢的人参与立法会工作，人大常委以《基本法》释法形式夹硬把有关条文加插了《基本法》内没有的各种具体宣誓要求，变相绕过香港立法会、进行香港本地立法。

换句话说，人大常委在行驶其《基本法》释法权时根本就不是按法律考虑去做，而是以政治凌驾法律。

问题（七）：但既然《基本法》赋予了那么大的解释权给人大常委，他们只是依法办事，为何还有人说释法影响法治？

依法与法治是两回事！北韩金正恩与其人民劳动党都是依法办事的，难道就是法治吗？其实人大常委运用释法权的各种法治问题已在以上问题下列出。总括来说，这包括：

超越法定权限，连“依法”都说不上；

释法前只是在“自己人”之间做假征询；

释法越权没有方法去挑战或纠正，基本上是一个非独立、以政治挂帅的人大常委以“法律是任我说的，我说的就是法律”态度处理释法；

这种心态亦确保释法以政治考虑盖过一切，条文被扭曲、法律原则全被抛诸脑外；

法院无论觉得理据恰当与否都要按这些所谓释法判案。

问题（八）：以上一切只是一个受普通法训练律师的一厢情愿想法，不是吗？内地是行大陆法的，上述那一套不适用！

先解释一下何谓“大陆法”。这并不是“中国大陆法”的意思，而是“欧洲大陆法”的意思。大陆法源自古罗马法典与法国的拿破仑法典。它与普通法的主要分别是法律大部分是以成文法作为主体，而不是像普通法那样会夹杂了成文法及法院在判案时演绎出来的不成文法。内地的法律制度是按照大陆法与马列共产主义法律原则的混合而形成的。

就此，大陆法本身就法治的基本要求是与普通法没有分别的。大陆法地区大多都与大多普通法地区一样，采用司法独立、解释法律不牵涉政治因素、权力机关不能越权等大原则的。内地法制那股政治、政权大于一切的思维并不来自大陆法、而是来自马列社会主义法律理论的，根本与大陆法无关。而任何以全盖过法的体制都很难以“法治”来形容。

所以，我都是劝那些左一句右一句都以“大陆法”为人大释法不符合法治原则做“挡箭牌”的人士不要混淆视听了。

问题（九）：说了那么多，那究竟“四议员宣誓案”的判辞是彰显法治还是危害法治？

我认为两样都不是。一个被迫要跟随一个扭曲法律、扭曲法制的释法来判案的判辞很难说得上是彰显法治。但同时，虽然大家可以对判辞的法律结论有异议，不过要说法官是按照政治考虑、“归边”、不独立地去作决定又绝对不是，说不上是危害法治。

我只可以说，这判辞赤裸裸地展示了人大常委释法制度在设计与在实施上的丑陋。又或者可以这样说，在这案件中，法院与香港就好像一个在河流下游而是靠河流供水与供鱼的村落。村民眼见在河的水喝了会生病、何内的鱼一条条地死去，但村民要无奈接受。为什么？因为小村没有其他水源，亦没有办法阻止位于河流上游的大城市在河流排污，荼毒水源。

问题（十）：难道今次裁决真的没有任何正面的法治“故事”可言？

这又未必。判辞颁布后，我有紧贴地留意各方与公众的评论。支持或批评判决的评论都是难免的，市民亦就此有言论自由。但无论是泛民议员、非建制阵营意见领袖或带非建制政见的市民，我都较少见到有类似“狗官”、“市民选议员，法官DQ议员”、“蓝丝法官”、“华人法官向中华政权跪低”、“法官以政见判案”等冲着司法的无理批评。这与七警案那时建制阵营与其支持者对法院与法官的疯狂批评构成一个很大的对比。

法治不只能靠政权去彰显，民间的言行都能对法治有影响。“四议员宣誓案”判辞颁布后这段时间令我看到，纵使有不少香港人对政权十分不满、对有关判辞亦有很大的保留，他们大多都很克制，不会好像一群流氓一样，无理取闹地胡乱攻击法院与法官。以当下多事之秋的香港来说，这仍是值得我们感到安慰的事。

（文章纯属作者意见，不代表香港01立场。）