杨艾文｜对《维护国家安全条例草案》的29点意见
经作者同意，中文版本由《香港01》编辑所拟，概以英文版本为准。
作者：杨艾文（香港大学法律学院戴义安基金教授（伦理））、执业大律师
我在2024年2月26日向保安局就23条立法咨询文件提交了意见（“2月意见”）。“2月意见”中的部分顾虑已经得到处理，部分却还没有。以下就《维护国家安全法案》提出意见，涉及诠释和其他问题，以冀立法会议员和政府留意。以下亦提出了切实可行的建议以进一步修改条例草案，希望能够完善条例草案，使法律更清晰，更符合条例的原则（见第2条）。这些改进有望减少法律争拗和对未来法律应用的顾虑。
第8(3)条（维护国家安全的责任）
1、根据该条款，任何依法授予职能的决策者都有责任维护国家安全，并且在作出“任何决定时，须将国家安全视为最重要的因素”。这项全面的规定将影响所有法院、法官、审裁处和其他行使法定职能的人员。
2、我理解这条文的法律基础是维护国家安全作为宪制责任，以及《香港国安法》第3条。但是，我忧虑这条文的实际作用为何，以及它会在与国家安全关系不大的诉讼中被援引。我担心即使国家安全只有些微或没有关系，与讼各方仍可能会援引第8(3)条，以试图动摇决策者。这可能会在诉讼中导致不必要的混乱、延误和成本。我建议对第8(3)(b)条中的“须将国家安全视为最重要的因素”进行规范，在“因素”之后加上“假若相关的话”。这有望让决策者知道不能以国家安全而提出似是而非的论点，并避免第8(3)条成为滥用程序的根源。
第10条（叛国）
3、我仍然认为第10(1)(e)条中的新叛国条款(e)范围太广，与《香港国安法》中的主要罪行过于重叠（见第20、22、24和29条)。由于“使用或威胁使用武力”没有定义，它可能会被诠释为普通袭击的法律含义（即对人身施加任何程度的武力）。如此低的门槛将使第(e)项与第(a)至(d)项中涉及战争、武装冲突或入侵国家的其他叛国罪不一致。为了使第(e)项与第10(1)条其他行为的严重程度更一致，并与叛国罪的刑罚和社会污名相称，我建议修改第10(1)(e)条中的“武力”一词为“武装力量”。
第12条（披露犯叛国罪）
4、我在“2月意见”（意见3）已提出了对此罪的保留，并在此重申。
第13条（非法操练及例外）
5、新的非法操练罪定义非常宽阔，特别是第13(3)和13(4)条。任何人从境外势力接受训练，以使用火器、弓、刀或其他攻击性武器（即任何适合造成人身伤害的物品，例如武术器具），即属犯罪。与境外势力合作（或在境外势力的支援下）提供这些训练的人也属犯罪。若该人是香港永久性居民，无论训练是在香港境内或境外进行，均属犯罪。实际上，任何香港永久性居民对于在海外从事执法或军事职业都得三思。
6、虽然第13(5)条所列的例外情况值得欢迎，但仍不足。对“外国的政府的武装部队中服务”或“外国的政府的执法人员”（第13(5)(c)条）而作的豁免仅适用于“并非中国公民”的外籍人士。不清楚为什么这豁免如此局限，尤其是许多香港永久性居民同时拥有中国和外国国籍。第13(5)(d)条给予这些永久性居民的豁免，仅适用必须服兵役的情况。因此，推有外籍的香港永久性居民如果是中国公民则不能从事海外执法工作，但如果不是中国公民则可以从事海外执法工作，这似乎是奇怪和没准则的。我不理解为什么相对于没有中国国籍但拥有香港永久居留权的人，拥有中国国籍的人会构成更大的国家安全风险。为了给予所有香港永久性居民同样的待遇，我建议删除第13(5)(c)条中的“并非中国公民，并”的字句。
7、年轻人参加海外学堂计划仍然存在问题，这些计划通常不属于教育机构安排的课程或课外活动。学堂成员可以是完全自愿加入，独立于任何教育机构。虽然这些青少年可能因为第13(8)条“指明操练”定义(b)段中的“康乐目的”豁免，但这豁免仅适用于使用攻击性武器的训练，而不适用于学堂成员训练时可能接受的军事练习。我建议以康乐目的“进行军事练习”也应该从“指明操练”的定义中剔除。
第15条（叛乱）
8、修正第15(a)条的英文错误。它应该是“a person joins an armed force, or is a part of an armed force”。或者，“becomes”可能更合适。
9、我重申我在“2月意见”（意见12）对“中国武装力量”、“特区整体的公共安全”及“暴力作为”表达的顾虑。
第21条（管有煽惑性质的文件或物品）
10、第21(1)条没有说明该人是否必须知道他管有的文件或其他物品的性质。这项罪行是否打算对文件或物品的性质施加严格或绝对法律责任？如果不是，建议在“管有”之前加上“明知”一词。如果打算是严格或绝对法律责任，最好清晰表明以避免疑惑和法律不确定性。由于最高刑罚是监禁3年，我认为这应该是完整犯罪意图的罪行。
第22条（煽动意图）
11、我重申“2月意见”（意见10）中对煽动意图定义的范围、清晰度和低门槛的关注，现在第22条都给予列明。乐见第23(1)(a)条规定这罪行须涉及双重煽动意图，处理了我认为犯罪行为必须表明意图的关注（见意见10.4）。
12、对于第23(3)条的罪行，不清楚该人是否必须知道所管有的出版物具有煽动意图。这将在法庭上不必要地引起Hin Lin Yee案例（Hin Lin Yee v HKSAR (2010) 13 HKCFAR 142）确立的分析。我建议在立法中列明这一点，就像输入具煽动意图刊物的罪行一样，见第25条。考虑到最高可判处3年监禁，我认为须证明被告知情。
第26条（移走刊物的权力）
13、唯当具煽动意图的刊物是从公众地方可见，警察才有权进入和移走任何处所或地方的具煽动意图的刊物，否则需要“裁判官为此目的而发出的手令”（第26(3)(b)条）。然而，第26(3)(b)条实际上没有就手令作出通常的要求，即经宣誓而作的告发和有合理理由怀疑符合所需理由。如果第26(3)(b)条的目的是向裁判法授予手令权力，则应明确这些要求；否则，就会假定必须从别处取得授权，例如《香港国安法》第43条及其实施细则、《警队条例》等。
第35条（非法披露看来属机密事项的资料）
14、第35条中的各项罪行可以更加清晰。当它提到“假若属实的话”时（第35(1)(b)、35(2)(b)条），并不清楚假若属实的是什么。不清楚是指该资料为该人士凭借其指明身分而获取或管有此事实，或是指该资讯、文件或物品内容的真实性？从“不论该资料、文件或物品是否属实”的字句看来答案是后者，但最好澄清这一点。我建议加入字眼，即“假若其内容属实的话”。
第37(6)条（资料的保障）
15、若最高刑罚仅为第4级罚款及监禁3个月，为何第37(6)条所列罪行为可公诉罪行？
第41条（间谍活动）
16.、我仍然忧虑第(2)(c)项的间谍活动形式太广泛（见“2月意见，意见20）。它在实际上将吓怕大多数与境外势力（特别是外国领事馆）的接触和沟通。我建议第41(2)(c)条中的犯罪行为元素仅限于“旨在对或拟对境外势力有直接或间接用处的任何与禁地有任何相关的资料、文件或其他物品”。这可使间谍活动的所有三个分项（第(2)(a)至(c)项）之间更一致。
17、我重申我的顾虑（见“2月意见”，意见20），即第41(2)(a)和(b)条中的“出现于毗邻”过于模糊，应使用距离建筑物周边的精确距离。
18、第41(1)条亦应该列明该人必须“明知”做出第(2)款指明的作为才属犯罪，特别是因为最高刑罚是20年监禁。
第42条（进入禁地）
19、同样，该人必须“明知”做出第42(a)(i)和(ii)条中的行为才属犯罪。
20、会有人真的在没有合理辩解或合法权限下进入或接达禁地，我想知道2年监禁的最高刑罚对于这个罪行是否合适。
第45条（境外情报组织）
21、修正第45(1)条的英文错误：“knowingly does a prohibited”。
第50条（境外干预）
22、在第50(a)条“配合境外势力作出某项作为”加入“明知”一词，以免产生第50(a)条是否引入严格法律责任的问题。
第76条和第77条（限制咨询律师）
23、这些限制措施与个人获得法律援助的宪法权利背道而驰，应该认真审视是否确实有其需要。如果包括这些措施，我认为个人的缄默权没有得到充分保障。
24、被捕后关键的48小时内被拒绝会见律师的人容易导致自己入罪，因为他不太可能知道自己拥有缄默权，且在行使时不能以任何方式用来对付他们。从被拒绝会见律师的人身上取得供词并用于在审讯中对付他们，这在原则上并不公平。为了更充分保障缄默权，我建议加入“使用豁免”保障，任何在根据第76条和第77条施加限制时从被告获得的供词将被禁止使用。
第102条（译本）
25、修正第45(1)条的英文错误：“the magistrate, on application by the accused, orders, for the…”。
第140条（例外罪行）
26、第140条的作用是将所有危害国家安全的罪行定为“例外罪行”，这意味著任何法院都不得在此类案件中下令缓刑，无论案件情况如何特殊。我认为此事应由法官酌情决定。应该只得非常严重的案件才归入例外罪行类别。我建议修订第11项，在《刑事诉讼程序条例》（第221章）附表3加入的内容为“11. 可处监禁14年或以上的危害国家安全的罪行。”。
第144条（减刑）
27、第144条将可拒绝对违反危害国家安全罪的人给予任何减刑，除非“署长信纳该囚犯获得减刑，不会不利于国家安全”。正如我在“2月意见”（意见31）中所说，我认为应该重新审视这项限制措施，因为它对待国家安全囚犯的方式将与对待所有其他囚犯的截然不同。类似的顾虑也适用于第155、168和169条。
28、如果推进立法建议，我建议考虑倒转推定，即以与其他囚犯相同的方式对待国家安全囚犯，他们可基于良好行为和纪律而获得减刑，除非署长可以证明释放此人将违背国家安全利益。这种有利于自由的推定对个人来说更加公平，并且更信任我们惩教服务的更生作用。
其他（律政司司长同意）
29、目前许多国家安全罪行在起诉前都须获得律政司司长的同意。这是防止有可能滥用起诉的重要保障。《刑事罪行条例》（第200章）第7(6)及11(2)条以及《官方机密条例》（第521章）第9(1)条的现有保障措施将予废除（见第131和157条），但法案并没有包括任何授权保障。是否应该在法案中就着起诉某些罪行而加入授权保障？