律政思｜从国际视野研判香港国家安全法律体系（二）——煽动罪
来稿作者：林咏茵
香港煽动罪的起源可追溯至1914年港英政府颁布的《煽动刊物条例》，该条例旨在规管当时本港的反殖民华文报刊。1938年，港英政府订立《煽动条例》，将规管范围延伸至发表煽动文字及作出具煽动意图的行为，把激起对英王或英国政府的憎恨、蔑视或不满的言论列为刑事罪行。1952年，大公报因传载北京人民日报就“三一事件”发表的评论文章《抗议英帝国主义捕杀香港的我国居民》被港英政府以“刊载煽动性文字”等罪名控告。1967年香港反英暴动期间，一些报章负责人及参与者被控煽动罪而被判监。此后港英政府未再动用《煽动条例》，并于1971年将其纳入《刑事罪行条例》。
在1997年回归前夕，当时的立法局曾通过旨在收窄煽动罪适用范围的修订案，将煽动罪限制于涉及煽动暴力或骚乱的行为。然而，由于“直通车”安排的取消，该修订未获正式实施，由此《刑事罪行条例》有关煽动罪的条文在香港回归后一直被保留下来。
煽动罪重新启用 廿三条立法修订范围
1997年《基本法》第23条明确规定，香港特区应自行立法以禁止叛国、分裂国家、煽动叛乱及颠覆中央人民政府等危害国家安全的行为。2003年香港政府提出的《国家安全条例草案》曾收窄煽动罪至煽惑他人干犯叛国、分裂或颠覆罪行，并且废除其他煽动意图如引起憎恨政府、煽动暴力等，但由于大规模社会抗议而被撤回，致使国家安全立法陷入停滞。值得注意的是，煽动罪自1967年暴动以及香港回归后，一直未被运用。
自2019年至2020年的反修例运动及其引发的社会动荡后，随著2020年6月《港区国安法》的实施，香港重新启用了《刑事罪行条例》下的煽动罪，并加以频繁使用，其中最常见的指控包括“引起憎恨或藐视中央或香港政府”、“怂使他人不守法或不服从合法命令”，以及“激起香港居民以非法途径改变香港依法订制的事项”等。
2024年3月，香港通过《维护国家安全条例》，对煽动罪的适用范围进行修订。新增内容包括针对《中华人民共和国宪法》确立的国家根本制度，以及国家机构和中央驻港机构，禁止任何引发憎恨、藐视或离叛的行为。原本仅限于“香港司法”的范围，扩展至“特区的宪制秩序、行政、立法或司法机关”。此外，新增针对煽动香港与内地居民之间敌意的意图。修订后的条文明确列明毋须证明煽惑暴力或扰乱公共秩序的要求，并将最高刑期从两年增加至七年。
在国际局势日益错综复杂的情势下，这些修订旨在适应当前社会需要和新时代的挑战，进一步加强对威胁国家安全及公共秩序行为的防范和打击。香港“新煽动罪”实施已有一年，社会氛围日渐平静，但这种平静是否建立在稳定的基石上仍有待观察。而法院如何界定罪行的适用范围，在守护国家安全与尊重人权之间寻求平衡，将是对香港未来的重大考验。
从全球视角看煽动罪的多样化处理
从全球视角分析，各国对煽动行为的规制呈现出多样化趋势，展现了法律制度在平衡国家安全与公民自由方面的不同取向。废除煽动罪的国家通常强调言论自由为民主制度的核心价值，并认为现代法律框架足以应对潜在威胁；收窄煽动罪适用范围的国家则力图在保护国家安全后公共秩序与维护自由之间取得平衡；而选择保留煽动罪或扩展煽动罪范围的国家则更多基于早期干预的理念，以期在威胁形成之前加以遏制。这反映了不同法律制度在面对国家安全与公民自由的紧张关系时，作出的多样化选择。各国对煽动罪的处理方式，除了反映其法律传统和社会政治环境的影响，更揭示了其在应对国家安全或公共秩序与公民自由两者紧张关系时的深层逻辑和结构性抉择。这些抉择不仅是针对具体法律条文的技术性调整，更是对国家治理模式、社会稳定机制及民主价值观的一种再定义。
废除煽动罪的国家，如英国、纽西兰和新加坡，展现了高度的民主自信，以及对现代法律体系适应性和包容性的信任。这些国家通常认为，现代社会中的威胁（如恐怖主义、仇恨言论）可以通过更具针对性和精确性的法律（如反恐法或仇恨犯罪法）来应对，而无需依赖一个历史上带有压制性和模糊性的法律工具。然而，这一模式的潜在风险在于废除煽动罪后，是否能建立一套完善且高效的法律框架来填补潜在的法律空白，并确保相关法律能够快速应对新型威胁。同时，司法和执法机构在应对极端威胁时的精准执法能力亦是关键基础。若法律体系缺乏整合性或执行力，潜在威胁可能得不到及时遏制或妥善处理。
收窄煽动罪适用范围的国家，如美国、加拿大和澳大利亚，试图将煽动罪限定于煽动暴力或破坏公共秩序的行为，从而在国家安全与公民自由之间寻找一个动态平衡点。这些国家的对于煽动罪的应用通常伴随司法判例的发展，并通过对风险或可能性的评估，或设立明确的适用标准，以防止罪名范围的过度扩张。这些国家对于煽动罪的应用通常伴随司法判例的发展，并通过对风险或可能性的评估，或设立明确的适用标准，以防止罪名范围的过度扩张。
煽动罪的特殊性使其对执法者的裁量权和司法系统的解释能力有著更高的依赖，因为其核心概念（如“煽动暴力”）往往缺乏明确的量化标准，需要根据案件背景作出主观判断，在具争议性的案件中，如何划定罪与非罪的界限仍然是一个挑战。在政治高度分裂或社会对立加剧的情况下，这一平衡更可能会因执法或审判标准的不一致而被破坏。
印度与马来西亚的扩权与加码
以2023年刑法改革前的印度为例，其法院对煽动罪的适用设置了较高的门槛，要求证明言论直接导致暴力或威胁公共秩序，才会认定构成犯罪。然而，执法机构往往采取较低的标准，甚至在没有实际暴力发生的情况下，导致被告面临漫长的司法程序和被羁押的处境。
选择保留或扩展煽动罪的国家更多基于早期干预的治理理念，此将煽动罪作为一种预防性工具，用于在威胁进一步发展之前进行打击或遏制。例如，2015年，马来西亚对《1948年煽动法令》的修订显著扩展了煽动罪的适用范围，并加强了其执行力度，特别是在针对网络和社交媒体言论方面。修订后的法律明确将任何人或团体要求马来西亚州属（例如沙巴和砂拉越）脱离联邦的行为界定为煽动行为。同时，修订案加重了对煽动罪的刑罚，将一般煽动罪的最高刑期延长至七年，最低刑期设为三年，并取消以罚款替代监禁的选项，突显法律的威慑作用。此外，为应对网络时代的挑战，修订案将发表或传播煽动性内容列为犯罪，并授权法院下令移除网络上的煽动性内容，甚至禁止相关人士使用电子设备。
印度2023年以“去殖民化”和“本土化”为名的刑法改革，反而与印度最高法院试图推动自由化的方向背道而驰。最高法院此前已明确下令暂停所有与煽动罪相关案件的审理，并要求政府停止对被指控煽动罪行的起诉，旨在推动此罪朝更加自由化的方向改革。然而，印度政府却在新的刑法典中创设了一个范围更广的“危害印度主权、统一和完整的行为”罪名。该条款不以煽动暴力或破坏公共秩序作为起诉的必要条件，还扩大了对分裂主义言行的刑事化处理，并引入了对电子通信和资金手段的全面监控，形成了“加强版的煽动罪”。相比于旧的煽动罪，新的罪名取消了免于监禁的可能，规定所有情况下的最低刑期为七年。如上所述，采用此做法的国家视煽动罪为一种预防性措施，阻止煽动性言论的快速传播，从而减少其对国家安全和社会稳定造成更大的负面影响，这在地缘政治压力较大或极端主义威胁突出的情况下尤为突出。然而，这种做法也存在一定风险，尤其是在法律条文定义广阔模糊时，容易被滥用而成为压制异见的工具。
煽动罪的制定与实施反映了不同国家在国家安全、社会稳定和民主价值之间的深层次权衡。未来，随著全球化、数字化和跨境威胁的加剧，各国可能需要在法律设计中更加注重灵活性与适应性，并在全球合作的框架下，共同应对煽动罪带来的新挑战。这种多维度的创新思考，或许能为国家安全与言论自由的平衡提供新的启示。
作者林咏茵是香港教育大学讲师、香港大学法律学院博士。文章仅属作者意见，不代表香港01立场。
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