杨艾文：对23条立法咨询的32点意见
保安局1月30日就《基本法》第23条立法展开公众咨询，至2月28日结束。香港大学法律学院杨艾文教授于2月26日提出意见书，就咨询文件提出意见。经作者同意，中文版本由《香港01》编辑所拟，概以英文版本为准。
作者：杨艾文（香港大学法律学院戴义安基金教授（伦理））
1、新条例
我同意设立单一条例收集及整合本港所有相关的国家安全法。这将增强法律的确定性及便于公众认识。可惜咨询文件没有列出现行法律的哪些条文将被保留（尽管将作修订），以及哪些将被废除。 例如《刑事罪行条例》（第 200 章）多项条文（例如第 8、13、14条）规定了警察应对国家安全罪行的特别权力，目前却不清楚它们会否被废除。我们需要等待公布法案草案才能看到这些细节。也令人遗憾的是咨询文件没有包括与量刑有关的建议。
2、叛国
建议没问题，但第(e)项应列明武力必须针对人、地或物。一个人独自对镜展示肌肉并具有使用或威胁使用武力的意图，不应构成叛国罪。
3、隐匿叛国
尽管我理解其道理，但我对此罪行存有疑虑。 2003年的立法草案曾提议废除它。香港的法律制度很少对漏报罪行施加刑事责任。奖励提供资讯者是一回事（萝卜），此罪行却可能会成为严苛的棒子，对付通缉犯的无辜朋友和家人。唯独叛国罪有这样的举报罪名也是不正常的。一般人不会知道叛国罪和其他国家安全罪行之间确切的区别，并会错以为会对其他所有涉及国家安全的罪行，都有法律责任通报。这对社会和社会凝聚力可能有广泛影响。 《实施细则》（附表7）已经赋予了权力在国家安全的调查中取得资讯和材料。是否仍有必要将未能提供资讯的行为定为刑事犯罪？我注意到立法会议员自2023年7月起一直争论是否规定举报虐待儿童的法律责任，至今未有共识。立法会议员也可能对这项拟议的罪行存有顾虑。
4、叛国性质的罪行
同样，2003年的草案也提议废除叛逆性质的罪行。由于第(e)项的涵盖范围可能相当广泛，因此与第(e)项相关的叛逆性质的罪行可以针对与叛国罪明显不同的行为。任何公开表明意图危害中国主权、统一或领土完整的行为都将构成叛逆性质的罪行，例如： 唐英杰案的案情、梁颂恒及游蕙祯宣誓时的行为等。如果要保留叛逆性质的罪行，它则应与传统上视为叛国罪的行为更加相关（见现行《刑事罪行条例》第 3(1) 条）。为此，我建议叛逆性质的罪行不包括叛国罪的第(e)项，即只刑事化公开表明有意图以第(a)、(b)、(c) 或(d)形式叛国的行为。
5、非法操练
在香港，许多中国公民拥有外籍，也就是持有外国护照。这项罪行将有效地禁止他们在其拥有外国国籍的国家参与武装部队或服兵役。这可能相当严苛，因为例如新加坡、韩国和台湾等地实行征兵制。即使个人自愿选择在外国军队服役，也不一定意味著该人不爱其中国国籍并对中国国家安全构成威胁。然而，这项罪行实际上意味著这些人永远无法返回香港，除非获得保安局局长或警务处处长的许可。我建议扩大拟议的出于合理目的的豁免，以包括具有外国国籍的中国和非中国公民。
该建议还有另外两个问题。首先，“指明操练”是否包括加入学堂，无论是陆军、空军、海军等。许多年轻人会出于兴趣而这样做（并可能获得入学奖学金）。我的理解是，这些学员将在操练中训练成员，也可能与该国的军队相关。我认为该罪行应定义“指明操练”不包括作为学堂成员。其次，现行《刑事罪行条例》第18条所规定的罪行只适用于本港境内。 例如，该罪行涉及“聚会”（meeting of persons），这似乎是指在香港举行的聚会。我们应该认真考虑保留该罪行的属地条件。如果具有域外法权，那么我们就会遇到我上面提到的持有外国国籍的人的问题，而后者是“一国两制”理念的标志之一。
6、煽惑叛变
建议没问题，但第(a)项的行文累赘。要明确的是，犯罪者需要煽动该中国武装力量成员放弃其职责并放弃其对中国的效忠，犯罪者才会根据第(a)项被定罪。
7、煽惑离叛
这罪行中的“公职人员”没有准确定义。不清楚“负责维护司法公正”的类别涵盖多大（例如，只有法官和司法官员，所有法院工作人员、律师和大律师？）。我认为此类别应仅涵盖法官和司法人员，而其他类别则应仅涵盖行使公权力或职责的公职人员。
第(a)项含糊不清（即放弃拥护《基本法》或放弃向香港特区效忠的意思是什么），应考虑起草更贴近该条文目的的措辞，即“煽动公职人员实施可能危害国家安全的行为”。
第(b)项也不清晰。为了与先前的提议保持一致，不应该写成：“⋯⋯放弃对中华人民共和国的职责和效忠”吗？
8、煽惑离叛——中国武装力量
这些建议没问题。
9、管有文件——煽惑叛变或离叛
应该针对“故意”拥有这样的文件／物品的人。现今的煽惑最大可能都是透过电子通讯进行。要确保定义能够针对这种通讯的多元形态。
10、煽动
我有以下提议：
10.1、删除第(i)和(ii)项“引起离叛”（inducing disaffection）的内容。这种情绪状态的门槛太低，不足以构成罪行。“憎恨”某事物是非常强烈的情绪状态（高门槛）。对于某人或某事的“藐视”感觉也是如此。“仇恨者”一词现在通常是对一个人及其性格的贬义词。 但“离叛”却是常见的情绪。对某事感到疏离（lack of affection）就是离叛（disaffection）。我对榴梿或辛辣食物等有离叛，之类。三种的情绪状态很常见：喜欢、不喜欢或中性。不喜欢某事／某人的情绪状态本质上是离叛。关于国家的基本制度，我可能不喜欢X。单有这种感觉并不构成犯罪。如果你是我的朋友，我可能想告诉及鼓励你也不要喜欢X。这也不应该构成犯罪，但此立法建议将使我面临刑事责任，要提出抗辩。
10.2、如果“《宪法》确定的国家根本制度”有一个明确的定义，那会较好，这样我们就不用猜测它指的可能是什么。“香港特区的宪制秩序”也是如此。
10.3、删除第(v)和(vi)条，因为现行的煽动法例已涵盖它们。“作出暴力作为”的表述也不清楚是否只指针对他人的暴力行为。煽动某人对镜展示肌肉不应构成煽动叛乱。
10.4、建议并未提及修订《刑事罪行条例》第10条所列罪行的现有犯罪行为。目前，该罪行是“任何具煽动意图的行为”。行为的性质和意图之间不需要有任何关系，只要在时间上同时发生。我建议采用拟议的“叛国性质的罪行”所使用的字眼，即“表明该意图”。煽动罪应针对表明煽动意图的行为。这样，行为和意图之间就需要有关系，而不仅仅是时间上的巧合。
11、煽动——抗辩
“而目的是完善该制度或宪制秩序”和“而目的是就该事宜提出改善意见”等措词应表明，不提出任何具体或建设性建议的人也可以有这样的目的。例如，一位学者可能会对某项法律非常批判，但不提出任何改善建议。这样的人可能仍然有改善制度／秩序的目的，并且应该有权抗辩。建议在这些措词中添加字句：“即使没有提出具体的改进措施”。
12、叛乱
(a)和(b)项提及的“与中国武装力量进行武装冲突”应简化为“与中国进行武装冲突”。在没有中国武装力量参与的情况下，亦可能会与中国发生武装冲突，例如：如果最初阶段只有公安人员参与。
不清楚“香港特区整体的公共安全”是什么意思。 以2021年1月6日美国华盛顿特区国会山庄事件为例。这次袭击的领导者被认为至少应该犯“叛乱”罪，但是否可以说他们的目的是危害美国整体的公共安全？充其量是不清楚，而且很可能答案是不。要考虑使用更接近我们通常与叛乱相关的语言，例如意图反叛或反抗香港特区的建制权力。
要澄清“作出暴力作为”是指“对香港特区的人或物作出暴力作为”。同样，对镜展示肌肉不等于叛乱。
13、国家秘密定义
没有给出“秘密”的定义。我认为这指合理预期须要保密的事情。这样的定义应该要列明。如果我的理解正确，构成“国家秘密”必须满足三个元素：（一）该事项必须是秘密；（二）若未经合法授权而揭露，该事项可能危害国家安全；（三）该事项至少属于(a)至(g)之一。
14、公务人员定义
此前，“公务人员”包括“任何受雇在英皇联合王国政府公务员体制内工作的人”。“公务人员”的定义有没有必要涵盖类似的范围，即包括中央人民政府和澳门特区政府的公务员？ 如果内地和澳门各自的法律对其公务人员在香港涉及国家秘密的违法行为具有司法管辖权，也许就不用。
15、非法获取
这项新罪行似乎不仅适用于“文件”和“物品”等有形物件，也适用于无形资讯。当一个人被另一个人告知资讯时，他是否就“获取”了资讯？还是要透过自己搜集资料而发现？如果后来发现之前听到或发现的资讯属于国家秘密，是否构成非法获取、非法管有罪？如果A在没有任何主动提出的情况下，因为B的传达而获知某个信息，这样就要受刑罚的话似乎是相当不公道。我认为非法获取资料罪不应适用于A在没有主动提出的情况下被B告知该资讯的情况。如果我偶然发现国家秘密（透过我自己在图书馆、档案馆、互联网等的合法资料搜集）并且知道它是国家秘密，它也不适用。也许解决方法是在所有非法获取、管有和披露的个案中，都要证明有危害国家安全意图。
16、非法管有
非法管有构成国家秘密的资讯罪也存在类似的顾虑。如果你被告知该资讯并且你知道它构成国家秘密，您是否同时犯有获取罪和管有罪？ 一个人怎可能不再管有自己已知的资讯？ 将管有例如资讯般的无形东西刑事化，要再三考虑。其实这是否合逻辑？ 这种罪行是否应该只限于人们可以实际管有的有形物品？否则，我们正在重新概念化管有的法律定义。
17、非法披露
17.1、可以考虑将公共利益抗辩纳入所有三种罪行，即获取、管有和披露。它可以仿照2003年提出的抗辩措词：
“(5B) 如——
(a) 某人作出一项披露，而该项披露——
(i) 揭露任何官员的不合法活动、滥用权力、严重疏于职守或其他严重不当行为；或
(ii) 揭露一项对——
(A) 公共秩序；
(B) 公共安全 ；或
(C) 公众的健康或安全，
的严重威胁；
(b) 该项披露并不超逾揭露该事宜所需的范围；及
(c) 在顾及有关个案的整体情况下，该项披露所照顾的公众利益，较不作出该项披露所照顾的公众利益为重，
则该人不属犯本条所订罪行。”
要作出调整，以涵盖获取和管有行为。可以考虑“严重威胁”必须是“迫切的严重威胁”。另一个可能合理的规定是，当时必须是没有有效方法以合法获取、管有或披露资讯、文件或物品。
17.2、纳入公共利益作抗辩理由，我认为更重要的是，有渠道取得合法授权（即使是临时的）以作出任何预期的披露。应该有一个既定的机制，个人可以申请并获得合法授权来披露相关资讯或事物。同时，如果没有获得合法授权，那么这将明确表明不允许披露。这有点类似《有组织及严重罪行条例》（第 455 章）（“OSCO”）第25A和25条下的“未获同意”机制。然而，允许提出此类申请但不应因申请程序本身而要承担刑事责任（与OSCO不同，因为提出此类申请可能意味著申请人已经违反了非法获取和／或非法管有罪行）。只要提出申请不会产生刑事责任，这种机制就可以实现更大的法律确定性和可预期性。
18、非法披露机密事项
18.1、应该厘清“政府承办商”是否包括作为政府资助研究计划的主要研究者的学者。我们的目的似乎不是要涵盖这些学者。
18.2、这是一项复杂的罪行建议；有人甚至可能会说，这种重叠是不好的。为什么不将公职人员／政府承办商披露机密事项定为一项罪行，将可能涉及机密的通信定为另一项罪行（以《资讯安全法》（加拿大）第 13(1) 条为蓝本）。第一项罪行合理，因为政府公务员（和承办商）不应该在没有合法授权的情况下以危害国家安全为目的而披露机密事项。 第二项罪行针对的是试图利用其身分披露、传递或出售机密资讯的公职人员／政府承办商，无论这些资讯是否属实。 第二种罪行的犯罪意图可能只是鲁莽。
19、非法在离开香港特区时管有国家秘密
此罪行也应涵盖前公职人员。 为了更清晰起见，考虑使用字母段落来起草法例。
20、间谍
“禁地”需要明确定义，以便人们知道应该远离哪些地方。 “出现于毗邻”意思含糊；为什么不说“不要在距离建筑物周街边X米的范围内”？第(a)项似乎不包括使用厉害的长焦镜头从附近的建筑物监视禁地。应否涵盖？
我担心第(ii)项只会令人即使是出于合法目的，也不敢与领事馆人员有接触或会见，例如是说好香港故事、澄清法律和法律状况、消除误解等。这样的会见不可避免地会向境外势力传递有用资讯，仅仅是更好地了解情况就足够了。虽然这些接触不涉及危害国家安全的犯罪意图，但这种意图问题最终取决于间接证据和推论。谨慎做法是建议完全避免犯罪行为的元素，意味要避免与来自外力定义范围内的人员有任何会面，以免向他们提供有用资讯。犯罪行为的定义是否可以收窄（或包括豁免），以允许“正常的政治活动和与海外组织的日常交流活动”（咨询文件，第18和72页）？
至于第(b)项，勾结有没有的定义？ 是否指《香港国安法》第29条所包括的行为？包不包括新的“境外干预”罪的“配合”形式？
21、境外情报组织
我认为这建议没问题。
22、破坏
提及“（不论在何时造成）”表示具有一定的追溯作用。原意是否这样？例如，如果2019年骚乱期间的某些行为一定程度削弱了公共基础设施（尽管可能仍然未知），该怎么办？该行为现在是否可以被起诉（如果一些伤害现在浮现）？由于反对追溯犯罪的原则，答案可能是否定的。如果是这样，为什么需要加上“（不论在何时造成）”这几个字？ 如果一项行为要“造成”某些影响，那么其后任何时间这些影响都可能发生，这是常识。不需要像“（不论在何时造成）”这样的字眼来表达这一点。
奇怪的是，“变得容易接达或改动该设施”是一种被禁止的削弱形式；但是，并不禁止对基础设施的实际接达或改动——除非“损坏”一词包括接达或改动行为。这需要厘清，或许可参考《刑事罪行条例》第59(1A)条及第161条。
23、与电脑或电子系统相关的行为
对此建议暂时没意见。
24、境外干预
应清清楚楚表明，配合行为是在知情的情况下进行的，即需要知道自己正在参与由境外势力主导的活动或代表境外势力作出行为等。
“使任何人或威胁使任何人蒙受财政上的损失”中的所谓“使用不当手段”并不总是不当的，因为诉讼胜诉也可以造成这样。该罪行肯定不是为了针对代表境外势力起诉被告要求赔偿的律师（见第(a)(iv)、(b)(iv)和(c)(iv)项）。 我建议第(c)(iv)项用“除合法手段外”的字眼。
25、禁止本地组织
这是广泛的权力，但通常可以受到司法覆核。我希望看到拟议的刑事罪行与这项权力相关。在我看到这些罪行之前，我不对此建议作出评论。
26、与香港特区有关联的境外组织
需要知道哪些刑事罪行与这个禁止与香港特区有关的境外组织的新权力相关。在我看到这些罪行之前，我不对此建议作出评论。关注的是移民海外的无辜家人、朋友和认识的人可能会受到牵连。
27、域外效力
原则上，只要符合《香港国安法》关于域外法权的规定（第36-38条），与属地管豁、属人管豁和保护管豁原则一致的域外法权是可以接受的。然而，那些有待修订和改进的殖民时期罪行最初可能只打算属地适用。我在讨论隐匿叛国时已经提过这一点（见第3点）。可能还有其他例子。在这种情况下，应该明确法律仅属地适用。
28、足够调查时间
咨询文件没有提供令人信服的案例来引入新的羁留安排。这样的安排从根本上改变了我们的刑事司法制度。因为《2023年国家安全法》（英国）有它，我们也应该有它，这并不能令人信服。咨询文件没有提到如果需要进一步调查，可利用临时控罪来延长拘留时间的做法，并由法院审批保释。
如果临时控罪涉及危害国家安全的罪行，则适用《香港国安法》第42条第2款，使该人较难获法院批出保释。不清楚为何这种现有做法不足以处理案发后紧急调查的需要，而被捕人已被拘留。
29、潜逃和潜逃人士回港
虽然可以考虑一些办法来促使潜逃者回来，但提出的想法可能已经现行法例已有，例如如果他们不再为香港居民，则取消其公共福利。撤销护照（当该人已在香港境外时）对促使该人回来的作用不大。 事实上，这可能意味著他们较小可能外旅，包括前往一个引渡友善、他们可以被引渡的司法管辖区。 设立域外罪行来通缉那些窝藏／支持通缉犯的人，不论其国籍如何，将与咨询文件关于域外法权的立场不一致，因为属地、属人和保护原则均不适用。
30、公正、及时
采取措施确保程序有效和公平总是好的，但有必要更全面地看待整体情况，特别是当要找出延误的具体原因。我们现在看到的延误，会不会是由于2019年骚乱、新冠疫情期间的停摆、2020年6月后出现的《香港国安法》重大检控造成案件积压？有多少延误是由于法官短缺（特别是考虑到高等法院原诉庭的无陪审团审讯要由三名法官组成）和法庭不足？看来可能存在许多系统性因素，可以透过解决这些成因来提高效率，而不必损害辩方的权益。
31、提早释放囚犯
我不认为我们应该改变制度，不再让服刑三分之二后表现良好的囚犯减刑。从我担任监管释囚委员会成员的经验来看，还有很多其他非国家安全案件，例如性犯罪者，也值得考虑延长刑期。仅针对国家安全案件限制减刑是不正常的。更根本的是，这将违背康复和社会融合的基本原则，那些原则是我们现有的提早释放和释放后监管制度所遵循的。但我们可以更仔细地审视释放后监管中所施加的条件类型，以更好地实现治安和改革的目标。
32、起底和骚扰
我同意我们可以考虑重提香港法律改革委员会在2000年10月建议引入的缠扰罪行。该建议需要修订，以应对网上骚扰和起底问题，这是现在较为常见的缠扰行为形式。