《紧急法》具法理基础　禁蒙面要拿捏得度

去年林郑政府引用《紧急法》订立《禁蒙面法》后遭民主派议员入禀司法覆核，案件近日在终审法院由控辩双方陈词。此案关乎正确认识香港的宪政秩序，及对市民权利与自由的保障，尤其值得社会认真看待。

这宗司法覆核涉及两重问题，第一是《紧急法》的合宪性，其次为《禁蒙面法》的合宪性。去年高等法院原诉庭指出，《紧急法》订明的“危害公安的情况”范围过广，规限过于宽松，形同不恰当地将立法权由立法机关交予行政长官，而《禁蒙面法》连未经批准集结、公众集会及公众游行的参与者也禁止蒙面，过度地损害了市民的集会自由、表达自由等基本权利。

然而，高等法院上诉庭今年4月裁定政府部份上诉得直，一方面《紧急法》明显为《基本法》草拟者所预留予特首，以迅速、灵活及充分地应付紧急及危害公安的情况，而特首的引用也会受到法庭的制约，法庭有需要时可就“危害公安”的定义作出裁决，另一方面《禁蒙面法》禁止非法集结的参与者蒙面乃合理，惟对合法集会参与者的限制则为过度，且警方本来已有权核查市民身份，《禁蒙面法》不应赋予其额外权力脱下市民面罩。

行政长官可立附属法规

在近日终审法院审讯中，民主派代表律师再次质疑《紧急法》的合宪性，形容政府依此订立规例乃绕过立法机关及过程“黑箱作业”，并谓《紧急法》没清晰定义何为“危害公安的情况”，政府依此而来的立法权力全无约束。惟正如政府代表律师提及，《基本法》明确订明政府有权制定附属法例。《基本法》第56条指出，行政长官会同行政会议可制定附属法规。

事实上，自去年政府引用《紧急法》制定《禁蒙面法》以来，社会不乏声音形容此为“绕过立法机关”或废除立法会的权力。这种误解一来或因忽略了《基本法》的相关规定，即政府有权制定附属法规，二来也错误地以为立法会是香港特区的唯一立法者。虽立法会一般情况下为香港的立法者，但在个别情况下却非唯一立法者。《国歌法》以至《港区国安法》的例子可见，人大常委会也可以为香港立法；政府在新冠疫情期间依据《预防及控制疾病规例》制定附属法规，要求市民佩戴口罩、限制聚集等，也可见行政部门在主体法例授权下可订立附属法规。

更何况《紧急法》乃由立法机关制定的主体法例，在法理上可被视为立法会授权行政部门制定附属法规。若因为“三权分立”等政治理念而误以为香港的立法权力不容其他机关行使，甚至无视《基本法》相关规定，则实属偏见。

附属立法须合法合宪

惟这绝不代表行政长官“大晒”。正如上诉庭指出，特首引用《紧急法》的法规制定也会受到法庭的制约。事实上，《禁蒙面法》这宗案件经历三审，并由终审法院五位法官联袂审视其合宪性，本身便反映司法制衡的角色。

回看政府依《紧急法》制定的《禁蒙面法》，原意虽为针对违法示威，但规限范围诚然过于宽广，对市民的权利及自由构成不必要的限制。例如《禁蒙面法》第3(1)(c)及(d)条禁止公众集会及公众游行参与者蒙面，将损害合法游行或示威市民的集会自由。首先，即使在去年反修例运动期间，并非所有示威者也会作出违法行为，更何况上述条文针对的集会及游行须获发不反对通知书，即在警方同意下举行，不应为当局要打击的对象。其次，若然市民在参与集会或游行时不能蒙面，将影响他们行使此项基本权利。例如在中资机构任职的市民在参与六四烛光晚会时，或不想被别人识别其身份，又如市民在参加同志平权游行时，可能不欲让某些亲友知道等。原因不一而足，但道理一样，就是蒙面参与合法的集会和游行乃市民的权利，当局不应不必要地损害之。

自从反修例运动爆发以来，社会大多数人也被政治情绪所牵动。对于《紧急法》及《禁蒙面法》此等司法覆核，也可能先入为主地认为必然合宪或不合宪。但若然我们愿意卸下那偏黄或偏蓝的有色眼镜，社会治安的需要及个人权利的保障并非不可平衡。纵使拿捏得度并非容易，并须谨慎考虑不同情况下的影响，但在尊重个人权利及公权力有效运作的法治社会，这是无法避免的代价。