【LGBT．来稿】《性别承认法》与香港落后的性别认知

文：谭家浚（公民党新界西地区发展主任）

2013年5月，终审法院在W诉婚姻登记官案（W案）中裁定，已接受整项性别重置手术的变性人士有权与性别异于其重置性别的人结婚。终审法院也提及变性人士在其他法律范畴所面对的困难，以及如何看待没有接受任何性别重置手术或没有完成整项性别重置手术的跨性别人士。终审法院认为政府应参考诸如英国的《2004年性别承认法令》（Gender Recognition Act 2004）的外国法律和模式，以研究香港该如何妥善解决跨性别人士在所有法律范畴所面对的困难。奈何，香港政府一直没有积极进行立法的工作，历经四年半时间至2017年才交出第一份《性别承认议题》的咨询文件。

当然，每次讨论有关性小众权益的议题总会出现群魔乱舞的情形。笔者并非任何宗教的教徒，但宗教理应导人向善。所谓善，乃能有爱，而非煽动恐惧，制造仇恨，导致分化。这亦无异于中国传统儒家的核心思想“仁”，视为爱人之心。由此可见，似乎中国传统与宗教都并没有教导人“恨”。故此，笔者觉得每每提及性小众权益，有关团体所煽动的若不是“仇恨”与“恐惧”，那是甚么？这绝非单靠一句：“我关爱同志们的朋友，但有关法案破坏我们的传统价值。”可以阐释，反而只会令自身贻笑大方。这句说话的另一演绎就是：“我好爱你地嫁，但你地唔可以有同我地一样既人权，因为你地侵占紧我地既道德高地。”换句话说，这是一句比废话更废的说话。

近期，关于《性别承认法》的咨询。反方先发制人，推出一套短片。影片配上煽情音乐(当然配音似乎用了变声器)，确实令人入脑。但当中有多少属实，又有多人愿意理解？只要将事情无限上纲上线就永远站在不败的道德高地。但笔者不在此逐点搏击，毕竟生命有限，无谓浪费生命在无意义的讨论上。笔者能以一句说话总结影片：“有J便是男，无J便是女”。所以说，哪能浪掷青春予如此低层次的性别认知讨论呢？

英国的《2004年性别承认法令》

事实上，终审法院于W案当中的判词清楚列明，政府有责任处理跨性别人士的基本人权保障，故建议政府以英国的《2004年性别承认法令》作立法基准。

跨性别人士自觉天生性别与身体错配，其自我认同的性别与天生性别不相符。有鉴于此，英国政府对性别认同有以下见解，并立法《2004年性别承认法令》，以承认跨性别人士于法律上的地位及其所面对的困难。

深信自己的性别身分认同（相信自己是男人或女人）与自身外表及╱或生理结构格格不入的情况，被称为性别不安或性别认同障碍。性别认同与身体不协调的强烈感觉，可驱使人以异性形象现于人前。有些人在童年时已感到自我性别认同与身体不相符，也有些人在较年长时才有此感觉。这种感觉一旦出现，就不大可能消失，但是从原生性别完全跨越（或“过渡”）至后天取得的性别，可能历时经年。社会上大部分事宜的安排和法律法规，都以性别为依归。性别是我们自觉是谁和认同属哪类人所系的要素。性别过渡期（亦即确认所渴望的性别并付诸实行以异性形象‘出柜’（come out））是非常重要的一步，而且可能对与家人、雇主、工作伙伴、朋友和相识者的关系，影响深远。

英国的《2004年性别承认法令》于2005年4月起实施。有关的法令容许申请人在满足有关规定后，获得其“后天取得性别”。申请人须获性别承认审裁小组信纳其申请并发出性别承认证明书，包括：证明患有性别不安、两年的实际生活体验及有意继续以“后天取得的性别”生活，直至离世。

W个案及跨性别人士权益的国际趋势

终审法院在W案的命令中，裁定：

为符合《基本法》第37条及《香港人权法案》第19(2)条，凡变性人士与W同一处境，即已完成整项性别重置手术，原则上应获法庭宣告为在法律上符合《婚姻条例》第40条及《婚姻诉讼条例》第20(1)(d)条中‘女’一词的定义，并因此可与一个男人结婚。

然而，终审法院只能根据现行的法例作出裁定。故此，W案的判决书提出变性人士在其他法律范畴面对的困难，以及如何在这些范畴处理没有接受任何性别重置手术或没有完成整项性别重置手术的人士，包括为婚姻及其他目的的区分属“男”或“女”。当中法庭亦建议政府在2014年7月前修订《婚姻诉讼条例》及《婚姻条例》，惟政府最终只提出一个以需要完成整项性别重置手术为前提的落后方案。

事实上，一直以来都有不同的团体争取有关性小众的权益。惟政府从不肯正视有关问题，其中最基本的《性倾向歧视条例》亦拒绝作公众咨询。

联合国强调保障性小众基本人权将会是本世纪其中一个最重要的议题。

2013年2月1日，联合国酷刑问题特别报告员胡安‧门德斯（Juan E. Mendez）发表报告，指出胁迫进行的绝育手术等都应列作非法：

强迫手术不仅导致永久性绝育和对身体不可逆转的改变，干扰家庭生活和生育，而且也对一个人的人身健全构成严重和不可逆转的侵扰。2012年，瑞典行政院上诉法院裁定，不能将侵扰个人人身健全的强制绝育要求视为自愿性的。2009年，奥地利行政高等法院也坚持认为，将强制性的性别重置作为法律认可性别认同的前提条件是不合法的。

《门德斯报告》又：

吁请各国废止所有允许在没有当事人自由和知情同意的情况下强制实施或给予侵入性和不可逆转的治疗(包括强制生殖器矫正手术、非自愿绝育、不道德的实验、医学展示、‘修复治疗’或‘转变治疗’的法律。他还呼吁各国将任何情况下强制或胁迫进行的绝育都定为非法行为，并为属于边缘化群体的个人提供特别保护。

禁止酷刑委员会于2015年的审议结论中提及现时跨性别人士为了获得对其性别认同的法律承认，必须完成整项性别重置手术，包括去除生殖器官、绝育和生殖器再造。委员会对此表示关注，亦表明有关不可逆的手术及强制绝育会令跨性别人士受到长期的心理及生理伤害。故促请港府，以无须完成整项性别重置手术为前提采取立法及行政措施。

事实上，国际社会逐渐提倡有关性别承认法及跨性别权益须废除以需要完成整项性别重置手术为前提，香港在订立有关性别承认法时亦应借镜。另外，多项的联合国核心人权公约，包括《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》及《消除对妇女一切形式歧视公约》等，香港有责任履行该等公约当中保障跨性别人士的权利。

过去十年，国际社会趋向在性别承认方面取消整项性别重置手术的规定，例如匈牙利（2009年）、阿根廷（2012年）、冰岛（2012年）、瑞典（2013年）、荷兰（2014年）、丹麦（2014年）、挪威（2016年）、比利时（2017年）、法国（2017年）、加拿大部份省市（2014-2016年）以及美国部份州份（2011-2016年）等地区，均已取消有关规定。废除强制性别重置手术规定的国家，当地法庭的裁决理据大多是性别重置手术抵触了该国的宪法或国际人权标准中身体完整性与自主性的权利。

如强行以整项性别重置手术作为《性别承认法》的立法基准将有违于国际趋势与多条联合国人权核心公约，并非一个国际城市应做之事。

高级入境事务主任个案及QT案当中的平等原则

就早前的高级入境事务主任司法覆核案，法官认为公务员事务局对于海外注册的同性伴侣与本地注册的异性恋伴侣就公务员福利作出差别待遇是构成性倾向的间接歧视，因而违反《香港人权法案》第1（1）条有关政府须确保任何人得到平等对待而不受歧视，包括“其他身份”，即：性倾向。

判词清楚列明造成间接歧视的其中一个原因在于同性伴侣在香港无法进行政策中所阐释的“婚姻”，而所造成的歧视比未婚异性恋情侣更严重。法例本身因性倾向造成的差别待遇已构成直接歧视或间接歧视，违反《香港人权法案》第1（1）条。另外，法官亦指出即使维护传统婚姻价值（一男一女一夫一妻）不应采用过高的手段，包括对同性伴侣的剥夺及歧视。

另一方面，QT案当中，法官亦清楚指出有关的平等原则。现行的法例不应对于任何人作出间接歧视。同性伴侣在香港现行的法规之下永远无可能结合成“一夫一妻”的婚姻定义，故有入境处的做法造成间接歧视。

事实上，两宗的案件的判词已为香港政府亮出红灯。因为有关的平等原则，对于所有性小众都有机会造成间接歧视，并违反《基本法》及《香港人权法案》。

可能有少部分香港认为《性别承认法》会破坏香港的一父一妻的家庭定义，但今次的咨询并非讨论同性婚姻的平台，亦并未等同于香港突然间拥有性倾向歧视条例，甚至同性婚姻。事实上，今次的咨询只是透过订立《性别承认法》，让跨性别人士得到应有的人权与保障，没有人是应该被剥夺身为人的基本权利。

跨性别人士所遭受的社会障碍

社会各界对于跨性别人士一直处于不理解，以致不认同及歧视的境况。若香港政府勉强以完成整项性别重置手术作为前提立法，只会加深跨性别人士所遭受到的社会障碍。事实上，跨性别人士有各种的原因与理由而不能够或不愿意接受整项性别重置手术，惟现阶段只有完成整项性别重置手术的跨性别人士才有可能让入境处更换其身份证的性别。但有关的安排会影响跨性别人士各方面的生活，包括：刑事司法制度、婚姻、就业及社会保障等。

另一方面，性别重置手术事前亦需要相当时间进行评估，整个过程可长达4年；期间可能因为已开展接受荷尔蒙治疗，而出现与生理性别不同的性征。另一方面，并非每个人的生理或心理状况都适合接受有关手术，而现时必须完成整套性别重置手术方获承认相关性别安排的政策，往往会导致跨性别人士在工作间及社会受到歧视。

2017年7月8日，一名跨性别人士自杀事件广泛报导。均以生理性别（男子）去称谓事主，无视当事人自身的性别身份认同，又披露事主的个人私隐，不断消费事主非主流的衣著打扮，加深大众认为他们“异于常人”的负面标签。有关的报导手法受到不少的质疑和批评，不能对于逝去的人表现出基本的尊重，反而不断利用猎奇方式报导新闻。

2017年8月6日明报一篇有关跨性别人士的报导，便道出了当中的困难。受访者阿淇是一名男跨女的跨性别人士，“阿淇原以男生打扮见工，上班后稍以女装打扮，想向雇主坦白，未及开口，就随即被炒，接连三四份文职、客户服务工作，亦是如此，甚至换来男同事骚扰……”，阿淇说：“无论如何，我都谂唔到点样拎住一张写住‘男’嘅身分证，然后用女装打扮见工，边度会请你？无人请又点样话畀医生知，我可以用呢个身分继续生活落去？”最终，医生拒绝两年内向阿淇批出性别重置手术的许可，并要求延长评估期。

双性人

另一方面，双性人一直以来都是比性小众更为小众的群体，但今次政府的咨询文件当中并未探讨有关双性人的性别承认问题。事实上，禁止酷刑委员会于2015年的审议结论中亦提及现时双性别人士的情况，在婴儿时期需接受不必要且不可逆转的手术。

事实上，联合国人权公约经常强调身体完整性。双性人理应有权自主个人的命运与性别，掌控自身的完整性，而非必须承受不必要的手术为得到所谓的男女性别。

结论

无异，香港的性别认知非常落后，所谓的男女并非有J无J。若真如此，那每个人都应该赤裸而行，因为有些人需要看见你的性器官才知道你的性别。若真如此，笔者只认为自身生活在一个石器时代，周遭都只是穿上文明人衣服的原始人。所谓性别，是流动的。就生理学上，每个人的荷尔蒙分泌不一，而有不一致的性征。而基因上，而不只是X与Y二元的存在。笔者尽管不是一位生物学家，但都明白此点。惟部分人士只著眼于性器官，会否过于“下流”？

有关《性别承认法》的订立并非洪水猛兽，无需于无限上纲上线。香港不会因为《性别承认法》而突然拥有《性倾向歧视条例》或同性婚姻。如果世界这样简单，立法局第一次的直选，到今日立法会理应已有全体议员直选，事实有目共睹。

两个人的婚姻不是因为对方的性器官而结合。所谓文明的性别认知，不会低层次认为“JJ”结合便等同于同性婚姻。反问反方，一个没有进行性别重置手术的跨性别男性与一位男性结婚是否就符合你们的道德？他们是“无J与有J”的结合。

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