【基本法23条．倡议】一国两制下护国安 五措并举开展立法
5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议第三次全体会议通过了《全国人民代表大会关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定》，宣告中央将会为香港度身订做一套“港版国安法”，但《决定》同时又提到“香港特别行政区应当尽早完成香港特别行政区基本法规定的维护国家安全立法”，意味香港仍然需要继续进行搁置已久的《基本法》第23条本地立法工作。
对于如何完成此事，《香港01》有以下五点倡议：一是事前利用“白纸草案”方式进行咨询，二是沿用2003年草案作为立法基础，三是设置条文保障香港市民权益，四是给予侵犯国家安全罪行详细定义，五是在立法外加强保护人权配套措施。《基本法》第23条规定：“香港特别行政区应自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密的行为，禁止外国的政治性组织或团体在香港特别行政区进行政治活动，禁止香港特别行政区的政治性组织或团体与外国的政治性组织或团体建立联系。”2002年9至12月间，特区政府发表《实施基本法第二十三条咨询文件》征询公众对《基本法》第23条立法的意见，到2003年2月刊宪公布《国家安全（立法条文）条例草案》，但最后在各方反对下于同年9月撤回草案，至今仍未重新启动立法程序完成《基本法》要求完成的宪制责任。
一．利用白纸草案广泛咨询
十七年前围绕《基本法》第23条立法的一大争议，便是法案应以“蓝纸草案”抑或“白纸草案”形式提出。所谓“蓝纸草案”，指在以蓝纸印制的政府宪报第3号副刊公布法律草案，而这种形式的法案一旦刊宪，就会直接启动正式立法程序，所以法案内容往往隐含当局立法底线，条文实际残留修改空间不会太大。
至于“白纸草案”，则是利用其他途径先行刊发给社会浏览的法律草稿，容许市民得知具体条文草拟情况、提出意见，嗣后才再继续发表“蓝纸草案”；这类草案过去主要登载于白纸印制的政府宪报第5号副刊，但后来也会透过公众咨询文件附录等方法予以刊发。
当年以民主派成员为首的一批社会人士主张先发表“白纸草案”，好让公众能够深入讨论条文细节。不过，当局出于政治原因渴望尽快通过立法完成宪制责任，是以排斥需消耗更多时间的“白纸草案”形式，另外一些官员还认为普罗市民未必能读懂条文，故此很早便宣称使用“蓝纸草案”方式来提出《国家安全（立法条文）条例草案》。讽刺的是，正是由于港府一方高调拒绝“白纸草案”形式，甚至刻意贬低公众对于相关问题的兴趣和认识，使得当年立法环境甫一开局便充斥着政治偏见，各方可谓都处于剑拔弩张的状态，难以平心静气地客观审视和讨论法案内容。
时移世易，有了2003年《国家安全（立法条文）条例草案》的经验，加上本地近年明显出现国家安全风险事件，香港公众较之当年对相关问题肯定已经有较高的兴趣和认识；况且全国人民代表大会不久前又决定，于香港本地完成《基本法》第23条立法前，“授权全国人民代表大会常务委员会就建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制制定相关法律……决定将上述相关法律列入《中华人民共和国香港特别行政区基本法》附件三，由香港特别行政区在当地公布实施”。由此可见，港府当年急切推出“蓝纸草案”的理据已不复存在。
另一方面，尽管近年特区政府很少提出“白纸草案”，但以这种形式提出的个别法案却借此受惠良多，成功获得更加广泛的公众参与、改善意见和社会认同。以2012年6月通过的《一手住宅物业销售条例》草案为例，运输及房屋局先于2011年11月进行的“规管一手住宅物业销售建议法例公众咨询”文件载录“白纸草案”，并俟2012年3月咨询报告完成以后方才向立法会提出“蓝纸草案”，而后者在吸收公众咨询成果的基础上作出了一系列修改，包括扩大“卖方”定义、将“是否曾作出转让”列为判断一手因素等等，期间政府当局亦向法案委员会形容它们“更具体及清晰地反映有关政策目标”。
当年《国家安全（立法条文）条例草案》深陷严重争议终致撤回，港府盲目坚持采用“蓝纸草案”无疑有一定的影响。只是现时香港社会对于国家安全问题认知已比当年增加不少，而即将面世的“港版国安法”也可以暂时填补相关法律缺失，选择使用“白纸草案”自然要比当年更为合理；况且其他条例的例子也证明“白纸草案”形式确实有助改善法案条文，让其更加贴合香港民情。
综合上述理由，《香港01》提倡港府重启《基本法》第23条立法时最好以“白纸草案”先作广泛咨询，这一过程既可以令公众充分讨论，亦能增加市民对条例细节的理解，从而化解不必要的忧虑情绪。
二．采纳O三草案修订建议
立法方式未宜沿用当年“蓝纸草案”，并不代表立法内容需要一同放弃原始方案。2003年9月时任行政长官董建华宣布撤回《国家安全（立法条文）条例草案》时，也只说要“使到社会大众有足够时间了解和思考”与“集中在发展经济、增加就业”，及后他回答记者提问时，更直言未来重启《基本法》第23条立法不可忘记原有草案，“因为在过去一年内，我们作出了十分广泛的咨询，听取了很多专业人士、法律界，社会上都有很多好的意见给了我们，我们会把这些意见再重新消化，这对将来下一步的工作，我相信是一个很好的基础。”换言之，港府一早就已订下了要沿袭已有成果的方针。
《国家安全（立法条文）条例草案》主要是对《刑事罪行条例》、《官方机密条例》、《社团条例》三项既存法律增加数项罪行，当中以《刑事罪行条例》的改动幅度最大，内容包括删去殖民时期“叛逆”（treason）、“隐匿叛逆”（misprision of treason）、“袭击女皇”（assaults on the queen）、“煽动意图”（seditious intention）及为犯罪而作的非法誓言（unlawful oaths）等罪行，代之以“叛国”（treason）、“颠覆”（subversion）、“分裂国家”（secession）、“煽动叛乱”（sedition）及“处理煽动性刊物”（handling seditious publication）等罪行。
至于对《官方机密条例》的修订，则是在“关于中央管理的香港事务的资料”名目下将“属或曾经属公务人员或政府承办商的人如在没有合法权限的情况下，作出一项具损害性的披露”视为新罪行，并新增“违法取览”（illegal access）作为跟“未经授权”与“在机密情况下托付”并列的非法资料披露判定标准，而《社团条例》方面增订的大量条文，主旨都在于容许“保安局局长如合理地相信为国家安全利益的目的，取缔本条适用的任何本地组织是必要的，并合理地相信取缔该本地组织与该目的是相称的，则可藉命令取缔该本地组织”。
当年草案建议确实存在一些可取之处，很值得拿回来做今后重新立法的基础，像是《刑事罪行条例》新增第9B条订明“煽惑煽动叛乱并非罪行”，第9D条限制出于揭露施政错误、矫正管理缺失、鼓吹合法改革、消除社会纠争等若干“订明作为”意图的行为并非煽惑，第18D条及第18E条规定相关危害国家安全罪行由陪审团审讯，以及《官方机密条例》新增第16A条容许不知情作为披露关于中央管理香港事务资料的免责辩护理由、《社团条例》新增第8D条及第8E条容许受取缔组织在一个月内根据终审法院订立的规则向原讼法庭提出上诉等等。
此外，当局在2003年7月对《国家安全（立法条文）条例草案》提出了修正案，内容包括删除取缔从属于遭中央禁止的内地组织的本港组织、取消警员毋须法庭手令而进屋搜查的权力，以及为非法披露官方机密罪行加入关于揭露官员错失、保障“公众利益”方面的抗辩理由。时任政制事务局局长林瑞麟表示，相关修订“回应社会的诉求、市民的关心……大家的疑虑可以释除”，董建华亦指它们“使到香港的国家安全条例草案比其他普通法地区的类似法例宽松，在很多方面，比香港原有的法例更加宽松”。为了增加港人对《基本法》第23条立法的支持，修正案的这些安排同样应该得到保留。
三．明文保障市民权利自由
《基本法》第39条规定：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。香港居民享有的权利和自由，除依法规定外不得限制，此种限制不得与本条第一款规定抵触”，包括它在内的第24条至第42条则构成了题为“居民的基本权利和义务”的《基本法》第三章，其内容涵盖选举、言论、出版、结社、集会、示威、罢工、迁徙、信仰、职业、学术、创作、婚姻等自由。大部份排斥针对国家安全问题进行立法的声音，都是认为它将危害《基本法》相关条文赋予香港居民的权利和自由。
为了保障市民的权利和自由，当年港府提出《国家安全（立法条文）条例草案》之前，曾经征询过英国大律师彭力克（David Pannick）的法律意见，而他的建议是“为免生疑问，宜在新法例中概括订明，其条文不会抵触《基本法》第二十七条或三十九条，而其中的限制只在符合《基本法》有关条文的情况下适用”，后来法案初稿也确实新订《刑事罪行条例》第18A条、《官方机密条例》第12A条及《社团条例》第2A条，内容均为“本部的条文须以符合《基本法》第三十九条的方式而解释、适用及执行”，这些条文被称作“彭力克条款”，去到修正案里其规限更由《基本法》第39条延伸至整个第三章。
不过，回顾法案讨论过程，我们可以看出单凭“彭力克条款”似乎尚未足以叫人放心。2003年5月立法会法案委员会举行会议后，随即要求法律顾问就相关条文是否有效保障一事致函当局提出疑问：“如有人意图引用或执行彭力克条款涵盖的条文进行诉讼，但不遵守该等条款却不会招致任何惩罚，则这等条款又怎能足够有效地保障《基本法》所保证的自由？”其后律政司官员回复亦仅指“如某人的作为超越法例的范围，以致违反人权，则受害人有可能得到民事补救，而在某些情况下，有关行为可能属刑事罪行”，并未直接回应“彭力克条款”本身在这方面的具体功效。
有见及此，日后香港再就《基本法》第23条本地立法时，不能单靠“彭力克条款”来笼统要求符合《基本法》第39条或第三章的内容，而是需要明文制订各种对权利、自由的保障。
例如在《国家安全（立法条文）条例草案》修正案的基础上，我们应该明确排除在合法集会、示威活动里展示或高呼牵涉使用武力口号不属于“颠覆”及“分裂国家”罪下的“严重犯罪手段”，防止执法人员获得过大酌情权而胡乱进行指控，并且让法庭得到清晰的指引裁决相关问题，借此确保《基本法》第27条赋予香港居民的言论和集会自由不受侵害。
就算是法案修正案里已有的保障条文，一样存在改善和优化的空间，例如当年有大量意见要求参考《防止贿赂条例》第30条为披露官方秘密罪行引入关于“公众利益”的免责辩护，该条原先容许披露的范围为“不合法活动、滥用权力、严重疏于职守或其他严重不当行为”或“对香港的公共秩序或安全或公众的健康或安全的严重威胁”，法案修正案采纳此建议时却加上权衡利害验证，新增“在顾及有关个案的整体情况下，该项披露所照顾的公众利益，较不作出该项披露所照顾的公众利益为重”的条件。由于“公众利益”轻重较难进行客观量化比较，该条件长远来说很可能会对抗辩构成障碍。
四．条例须有精细罪行定义
既然谈到《基本法》第23条立法条文内容，那么更值得关注的当然是它的罪行定义是否严谨清晰。平情而论，2003年《国家安全（立法条文）条例草案》在这方面早就做过一定工作，当中“叛国”罪限于牵涉“外来武装部队”或“战争状态”下的行为，构成“颠覆”及“分裂国家”罪的“严重犯罪手段”则大致等同《联合国（反恐怖主义措施）条例》里“恐怖主义行为”而撇除了“恐吓作出行动”的部份（见表二），其后官方修正案也为“煽动叛乱”罪意图加入“故意”二字和将“处理煽动性刊物”罪下“导致”他人犯罪的表述换成“怂恿”，以上努力都是值得肯定并应该在后续立法沿用。
然而，2003年4月香港大律师公会对《国家安全（立法条文）条例草案》的意见书发现法案里仍留有几个定义未尽明白的概念，譬如“叛国”与“颠覆”罪下作为犯罪意图的“恐吓中央人民政府”、“颠覆”与“分裂国家”罪下作为犯罪手段的“武力”、“处理煽动性刊物”罪下作为煽动性刊物定义的“相当可能导致犯……罪行”、“分裂国家”罪下作为犯罪动机的“严重危害中华人民共和国领土完整”、作为“中央管理的香港事务的资料”释义的“关乎与香港特别行政区有关并且根据《基本法》是由中央管理的事务”等。官员往后草拟条例时应当精细界定它们的含意，避免出现模糊不清之处，再惹争议。
上述概念里“武力”一项特别需要深究，当年大律师公会意见书认为，“建议新订的罪行并没有对‘武力’作出界定。这是不理想的做法。该词应作出清楚界定，否则不应使用该词。”
事实上，“武力”一词还多次出现在《刑事罪行条例》、《选举（舞弊及非法行为）条例》等其他许多法例条文里，可是却从来未有过明确的定义。它既属于构成“袭击他人意图导致作出或不作出某些作为”、“对选民施用武力或胁迫手段”等罪行的元素，同时又经常被用来描述执法人员对应特定情况的手段，故此在条文上其实亟有必要厘清“武力”概念是否必须涉及造成身体伤害、使用火器或刀刃等问题。
还有一点必须指出的是，2003年《国家安全（立法条文）条例草案》隐含着一项重要的假设，那就是参与反政府的公众暴乱不必然构成“叛国”、“颠覆”或“分裂国家”等罪行。法案建议《刑事罪行条例》新增的第9A条便将煽惑他人犯“叛国”、“颠覆”或“分裂国家”罪与“煽惑他人于香港或其他地方进行会严重危害中华人民共和国的稳定的公众暴乱”分开列出，前者可处终身监禁，后者却仅可处罚款及监禁七年；第18D条及第18E条亦分别将两者称为“因煽惑叛国、颠覆或分裂国家而属煽动叛乱”、“因煽惑公众暴乱而属煽动叛乱”，前者须于原讼法庭提堂，后者则是由被告自行选择。
考虑到近年香港的政治实况，未来条文有必要进一步突显这些公众暴乱与“叛国”、“颠覆”、“分裂国家”等罪行的分野，好让市民清楚知道单纯参与相关活动并不直接触犯该等罪行。
与此同时，为了释除港人对遭受秋后算帐的担忧，有关各种国家安全犯罪的条文不仅未宜设置太久远的追溯期，而且在检控期限上也应该尽可能从宽处理；过去政府仅于法案修正案里为“处理煽动性刊物”罪订下了两年的检控期限，但它依然比现行《刑事罪行条例》各种“煽动意图”罪行的半年长得多，而“叛逆”罪行旧有的三年检控期限亦没有反映在“叛国”等新增罪行之上，这种处理手法好像不太妥当。
五．设人权委员会配合立法
除了《基本法》第23条立法本身的方式与内容外，当局还可以考虑配合其他行动减轻广大市民对于权利受削的忧虑，当中一个可行做法就是设立坊间倡议良久的“香港人权委员会”。
人权委员会属于一种国家人权机构（national human rights institution），相关倡议发源于1991年10月联合国人权事务中心在巴黎召开的“保护和促进人权的国家机构国际讲习班”研讨会，与会者以各地人权委员会和同类机构代表为主，他们在会上拟定了《关于国家机构的地位的原则》（下称《巴黎原则》），为国家人权机构的权限、职责、组成和业务方法作出一系列建议。
《巴黎原则》相继在1992年3月、1993年6月、1993年12月获联合国人权委员会、世界人权会议及联合国大会全体会议通过，于世界人权会议后发表的《维也纳宣言》更“重申国家机构在促进和保护人权方面的重要和建设性作用，特别是向主管当局提供咨询意见的作用，以及它们在纠正侵犯人权行为、传播人权资讯和进行人权教育的作用”。
受到此一风潮影响，及后香港讨论《香港人权法案条例》之际，社会已经出现组建本地人权委员会的呼声。1994年，时任立法局议员胡红玉提交《人权及平等机会委员会条例草案》，可惜不被末任港督彭定康（Chris Patten）接纳。
香港回归以降，拥有独立、法定地位的本地人权机构组织付之阙如的情况未见改变。联合国的人权事务委员会、经济、社会与文化委员会和儿童权利委员会在审议香港特区根据《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会与文化权利的国际公约》及《儿童权利公约》提交的报告时，屡次对本地未能成立此类人权机构的问题表示关注。无奈港府始终以申诉专员公署、平等机会委员会、个人资料私隐专员公署、独立监察警方处理投诉委员会（前称投诉警方独立监察委员会）及法律援助服务等现有机制行之有效为由，拒绝另设具备更广泛职权的办事机构统筹所有本地人权事务。
今年2月，香港根据《经济、社会与文化权利的国际公约》提交第四份报告，而平等机会委员会往年1月为此提交的意见书首项建议明明便是“设立人权委员会”，其行文直言包括该委员会本身在内仅负责特定范畴人权事务的几个本港法定人权机构为“不完整的安排，难以为公约所确认的各种权利提供全面保障……应设立具备广泛授权的单一法定机构，以涵盖香港接纳的所有国际人权标准”，结果主事官员在报告定稿里仍旧置之不理，继续自说自话“认为现有机制行之有效，毋须另设法定人权机构，重复现有机制的功能”，相当容易给外界产生香港人权不受重视的观感。
随着“港版国安法”的出现与《基本法》第23条本地立法的启动，香港人无可避免会恐惧基本权利与自由受到削弱。对于这种情况，港府当下为了平息市民的疑虑，更有需要追补多年以来在推动人权工作方面的落后不足，按照《巴黎原则》设立一个包括人权法、刑事法专家在内的香港人权委员会，负责向政府提出促进符合国际标准的立法建议，并且拥有独立权力调查、处理与人权法例相关的各种投诉和争议，借此监督政府履行及遵守国际人权公约的规定。透过这个人权机构，官员可以向本地及国际社会传达出一个明确的讯息，那就是完善国家安全法规无阻他们维护本地人权的决心。
维护国家安全诚然是“一国两制”的应有之义，而《经济、社会与文化权利的国际公约》及《香港人权法案条例》也确实指出“国家安全”、“公共秩序”可以作为依法限制迁徒往来、公开审讯、发表意见、和平集会、团体结社等自由的理据，但国家安全法律对市民权利的限制与保护应该是均等的。现时有些人急于处理他们眼中的国家安全威胁，往往忽略了“港人治港”同样属于“一国两制”的应有之义，并且过度强调透过限制人权达致维护国家安全目标，从而提出在立法问题上极度严苛的内容，且由中央完全自主，这种态度不得不谓视野浅薄、本末倒置。
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上文节录自第218期《香港01》周报（2020年6月15日）《一国两制下护国安 五措并举开展23条立法》。
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