【01周报．一地两检】那些年法律学者这样想像一国两制
“一地两检”引发对“一国两制”的争议，有内地学者直言是中港30余年“恩怨情仇”的新篇章。1980年代香港回归事宜摆上台面时，也许没有人预料得到中国会打造出当下的高铁网络，也难以想像香港与内地高铁经济圈接轨所燃起的《基本法》争论。但是从一开始，参与筹划回归的香港社会精英，其实都清楚意识到一国两制存在矛盾，当年他们如何想像这种无例可循的制度设计？如何未雨绸缪？面对当前对立局面，一国两制又该如何走下去？
香港大学法律系副教授戴耀廷当前最惹火的形象是“占中发起人”，但他同时也是宪法与《基本法》专家，早在1987年曾以专上学生代表身份加入基本法咨询委员会，2006年又曾以学者身份协助教育电视制作面向本港中学生的“认识基本法”公民教育节目。这辑节目其中一个环节是做街头调查，了解学生是否知道《基本法》的全名。谈及这个细节，戴耀廷心领神会——节目里想要传递的其中一个讯息是，在“香港特别行政区基本法”前面，还有“中华人民共和国”。
近年围绕一国两制的一大争议，体现于对“一国”与“两制”着重程度与从属关系的理解。其实这些争论在《基本法》酝酿过程中是家常便饭。戴耀廷带着模仿声调忆述：“当时（基本法起草委员会委员）廖瑶珠有一种讲法，我讲课时也经常引用，就是‘一国’（大声）‘两制’（小声），以及‘一国’（小声）‘两制’（大声）……有些人持一国观点为重、有些人持两制观点为重，这是客观事实、不能否认。”
戴耀廷自言，求学时期跟许多那个时代的民主派人士一样，有浓烈的中国情怀，“由小到大喜欢读中文、中史。读清朝历史，讲到中国被列强入侵时，大家都很伤心；讲到日军侵华的暴行时，则希望中国日后可以强大。”在“上学生会庄”的年代，戴耀廷也与学联举办交流团回内地，与中共的组织有交往。
戴耀廷忆咨委岁月：一国与两制争议常见
在港大法律学院读书期间，戴耀廷吸收了更多民主、自由的思想，在自己的爱国情怀中添了一份批判，“对我来说，一个强大的中国不只是富国强兵，而是让它走向宪政。”
戴耀廷还认为，香港是一个可以改变中国的地方，“历史上，香港是新思想发源地、传播点，也成为异见份子避难、反对力量筹集资金、培训的地方，这是香港在中国转变路途中一直扮演的角色”。
参与咨询委员会事务时，戴耀廷对一国两制的实施同样带有一份批判及怀疑，“我在法律系的学士论文是研究一国两制如何在台湾实施，结论我忘了，但在实施上要面对好多问题。一国两制本身是充满矛盾的产物，（两制）冲突也是必然。”事实上， 中港无论在经济制度、社会状况均有不少差异，要结合的确不易，“当时希望有一国两制，但又不是天真到觉得一国两制无问题。”
香港政策研究所董事暨行政总裁冯可强当年与戴耀廷同为基本法咨询委员会成员，戴耀廷以学生代表身份入选，冯可强则由校友团体推荐。忆起这段往事，冯可强流露一丝满足的笑容，“当时感觉兹事重大，是身负重任。”
咨询委员会分成多个不同范畴的小组，冯可强主理政制。他指出，咨询委员会只讲大框架、原则性问题，“大家都希望设立一些原则，一方面厘清中央与特区政府之间的关系，（另一方面保障香港的）权益、生活方式、经济制度，希望这些原则落实到基本法，对香港有个保障。”
政制方面，委员会成员都希望香港走向民主，最终实现全面普选。“但具体如何走、走到什么地步，那时候未去到好深入的讨论。”冯可强形容，当时大家讨论《基本法》时有共识，香港将继续沿用普通法系，与中国特色的大陆法系不会互相干预。“1989年（前中共总书记）江泽民讲‘河水不犯井水’，很能点出大家的心声。”这也是他理解一国两制的运作模式，“总之内地还内地、香港还香港，大家互相尊重，同时香港继续对中国经济作出贡献。”
中央态度开放 官员来港取经
上述共识与当时的中港两地经济、社会及政府态度不无关系。1980年代中国刚开始改革开放，无论法律、经济、城市管理等都比香港落后，不少内地官员来港取经学习。
冯可强忆述，“当年许家屯做（新华社）社长时提出四个窗口，我们就做输入知识的事情。当时我有一班朋友搞了一间顾问公司，用来搞活动班，那时有14个开放城市，市长来参观香港的城市、商业管理……还记得通常我们在深圳、珠海接他们来上课……最长的课程原本达一个月，最后他们说不行，改为两个星期……当时有不少专家去讲课，包括法律、金融专家，梁锦松去讲金融，李柱铭则讲解法律制度，又找了大公司讲如何管理企业。”
“当时就是让他们知道资本主义、西方模式如何运作。那时他们对香港ICAC（廉政公署）很有印象、又觉得交通管理很厉害……后来（前中联办主任）姜恩柱就说，香港是一本难读的书。”冯可强描述，《基本法》就在这样的气氛下制定，“（中央）很乐于接受意见，好想保留香港，其中一个目标当然是香港能继继贡献中国的改革开放。”
不少参与过基本法起草或咨询的香港人，都觉得那个时代的中央官员态度也比较开明。戴耀廷脑海里便有一个难忘的片段，“在担任咨委时，（前港澳办主任）鲁平走过来拍我膊头，对我说：学生仔，努力呀！我们上学生会庄时去新华社，有幅相片是和当时的新华社社长许家屯一起影。”冯可强亦观察到，当时委员会的气氛良好，中央对香港抱持信任态度，“（官员）会尽量听你的意见、接纳你的意见，所以我们个个都比较积极。”
北京航空航天大学法学院副教授，全国港澳研究会理事田飞龙接受《香港01》访问时分析，在《基本法》起草过程中，一直有两种不同的声音，当时香港精英认为，回归已经不可避免，在此条件下他们试图在《基本法》内获取更大的本地利益，以及聚焦于民主，实现普选及保护自身经济利益。所以，本地利益优先，财产权优先，民主权利发展优先，是起草时香港精英的出发点，而《基本法》也基本实现了他们的诉求。
不过，田飞龙同时指出，对于中央来说，一国两制是一个整体，因此不能仅仅对香港好，还是中国现代化、国际化整体战略方案的一部分。他重申中央官员近年反复强调的立场：对《基本法》的解释应放到整个中国宪制框架里理解，要考虑到中国宪法是《基本法》的法理来源和基础。
戴耀廷也承认，虽然起草《基本法》时以保障香港法制优先，但中央“留有一手”，保留人大释法条文（即《基本法》第158条），“当时人们争拗是否可由香港法院在审案时审理全部条文（为条文释法），但鲁平说‘不可以让一条鱼漏出网’，国家利益不能放下，一定要有提呈（人大释法）程序。”
虽然《基本法》让香港继续实施普通法，但其本身是国家宪法的一部分，同时带有大陆法及社会主义意识形态的特色，在执行上难免会形成法制冲突。坚持普通法的香港政治与法律精英当年为何会接受这种跨法系的制度设计？戴耀廷解释，“中央官员、委员会成员都清楚香港比内地有更优越的法律制度，由于邓小平于1979年改革开放后实施中国法律现代化，许多内地法律（例如经济法律）都以香港成文法做参考。”因此由中英谈判至起草《基本法》期间，中央官员、委员会成员都清楚内地法律不能在香港实施，“否则（港人）会信心崩溃。”
那么参与制定《基本法》的本港精英认为该如何消除这种矛盾？戴耀廷指出，《基本法》起草委员已将当年所有可预料的冲突及解决方法均写入《基本法》。以第17条为例，如人大常委会认为香港特别行政区立法机关，制定的任何法律不符合《基本法》关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区的关系的条款，可将有关法律发回；又例如第18条指除附件三列明的国防、外交等事务外，全国性法律不在香港实施，确保香港享有高度自治。
当年李柱铭与司徒华等民主派人士也尽力争取最大的民主空间，“那时候大家都觉得需要妥协，而且都相信释法权不会随便乱用……其实条文上白纸黑字写明，释法要由法院启动，（而大家的共识是）不会主动释法，更不会有行政长官提呈人大释法。”但是，回归后的五次释法，除了2010年的刚果案是由终审法院提呈人大释法之外，其余各两次分别由政府提呈或人大主动释法，戴耀廷认为这违背了当初对《基本法》的共识。他慨叹，“所以中国共产党在处理权力是相当有经验和技巧，因为只要有158条容许人大释法，就连第158条本身也可以解释。”
内地经济腾飞 两制关系起变化
整体而言，基本法酝酿之时，香港社会无论是经济与社会发展均比内地先进。田飞龙指出，一国两制设计的初衷是内地学习香港，香港精英那个时候对这种特殊制度的想像，也显然于香港持续保有相对优势，发挥香港这一制的“示范”作用。
最终，《基本法》顺利在起草委员会通过，成为香港宪制性文件。但没有人想像过，由起草直至现在的三十多年间，内地经济、社会发展迅速，香港本地生产总值，由上世纪1980、1990年代占中国25%，跌至2017年的不足3%。随着中、港两地的经济实力变化，中央治港方针、以至《基本法》的实施，都跟1980年代的想像有巨大变化。戴耀廷直指，当前的政治现实是，“它（中国）经济比你好，现在不用靠你，为何给你这么多权力？”
冯可强去年撰文回顾回归20载香港变迁，把中央因应香港社会状况转变而在管治问题上调整对港方针，分为三个阶段，依次为：“管”或“不管”、要管有什么法理依据，以及白皮书的“全面管治权”。他解释，第一阶段由1997年至2003年，中央采取“基本不管”或“尽量少管”的方针，在董建华首个特首任内，北京严禁中国高官就香港问题发表意见，后来更包括新华社和港区人大政协代表，“听说甚至有些（关于特区管治的）意见要找新华社、北京，他们会回答：‘你们直接说畀董生（董建华）听，不要说给我们听。’他们希望让香港政府有空间做事情。”
不过董建华连番施政失当，引起社会广泛不满， 2003年23条立法争议，加上当年香港受SARS（严重急性呼吸系统综合症，俗称沙士）侵袭，经济处于低谷，导致50万人上街抗议。“今天回望，当时大律师公会都支持（23条立法），只是对条文有意见以及不满咨询期太短（只有半年）、担心警权过大之类。当时董生和叶刘（时任保安局局长的叶刘淑仪）处理得不好，企硬，到最后一刻先作出三项退让，已经太迟……董生半年前接受报章访问，都承认当时操之过急，令到每个人都不开心。”
董建华下台后，中央重新思考治港方针，开始查找“要管”的法理依据。冯可强在上述文章里指出，“经过多年的理论工作，中央终于在2014年6月以完整论述的官方文件方式，用国务院新闻办公室的名义，正式发表《“一国两制”在香港特别行政区的实践》白皮书”，说明对港有全面管治权。
在中央发表白皮书、宣告对香港有全面管治权后，戴耀廷和冯可强都改变对一国两制原有的想像。冯可强坦承，当初大家对一国两制的想法比较简单，但今天回想，“所有人也没估计到（实施一国两制）那个复杂性，中央自己也在检讨啦！邓小平当时说‘五十年不变’，可能想安抚我们的心，但实际上如何可以不变呢？”
冯直言，中央对香港拥有许多权力，最初只是备而不用，亦鲜有提及，以致大家忽略。他举例道，中华人民共和国宪法第31条列明，“在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定”，这意味着“根据宪法，中央有权（对香港）做任何事，问题只在于它是否考虑克制。”冯可强解释。
“当年我对中、港的上下级意识很弱，（那时觉得）中央多数不会理我们，例如（觉得会）一定任命我们选出来的特首，历届又未试过不任命，所以掉以轻心。”冯可强认为，白皮书将中、港关系写得清清楚楚，做了一次详尽的总结。
中央权力不再备而不用 一国两制何去何从？
对戴耀廷而言，中央发表白皮书的意义较为负面，“内地愈来愈威权，而香港政治觉醒愈来愈强。”他认为这样难免令矛盾加剧、不利一国两制发展。他认为，一国两制矛盾丛生，源于特区事事向中央求助，缺乏应有的承担。他引用彭定康的话：“香港高度自治不是丧失于内地手上，而是香港官员。”他认为特区政府首次提请中央释法，处理港人内地子女居留权争议，是将人大“摆上台”，到SARS期间，特区又向中央求助引入自由行。“我同意香港经济要转型，这是不争事实，但（政府）却用了懒方法，而不是努力克服困难。”
戴耀廷认为，一地两检使中、港两地法制再一次碰撞，“性质与过往相似，同样是挨着大陆发展的问题，当年启动了释法之门，之后（释法）陆续有来。虽然释法对香港法治影响深远，但尚可以在《基本法》中找到条文根据；这次是开辟了另一条路（即人大用批准《合作安排》并“确认”合法），所以大律师公会才这么愤怒。”他直斥一地两检欠缺法理基础，逾越法律条文当中的含意，“不要讲rule-of-law（法治），就算你讲rule-by-law（依法而治）的层次，今次都推得很尽。”
另一边厢，冯可强从政治层面分析，得出截然不同的结论，“不同派别是公说公有理、婆说婆有理，但一味反对的人要想想，是否纯粹从字面（角度解读）？当然我们的普通法训练是这样，可如今一国两制的理解已经不同了。”他认为法律界人士维护法治的出发点良好，但直言现时不是上庭打官司，除法律层面外，还需要“要思考一国两制的关系……最坏的结果是透过释法解决问题，既然不想释法，于是就用了（人大常委决定）这个方法解决。”
在中央收紧对港管治方针的新形势下，未来也许将有一地两检2.0、3.0争议，香港人该如何自处？戴耀廷认为，一国两制是建基于可同时包容两套法制为前提，但现时中方强硬，容不下香港的法制，难免让香港社会反弹。他坚信，实施全民普选有助解决一国两制的矛盾，“届时特首不只是成为北京驻港代理人，而是由香港人选出来，需要代表香港人尝试说服内地。”
冯可强则指出，过去香港人没有认真看待和深入研究《基本法》及中港关系，“正如一国两制只管外交、军事、国防，这句说话好深入民心，但实情当然是错的……其实习近平的十九大报告也很有意思，说要牢牢掌握宪法，深化内地及地区合作。牢到什么程度？如何有机结合？都是很有意思的。”
冯可强呼吁香港人多研究《基本法》、宪法及内地治港方针，在这个“新时代”中认清一国两制关系，适度向中央政府争取权利。其次是打破怀疑态度，重新建立中央与香港之间信任。
田飞龙认同一国两制包含着“两制”互动融合的初衷初心。他提醒香港人，国家在一国两制中的利益，体现于近几年一直强调的国家主权、安全和发展利益。主权与安全即香港不能成为反国家基地，这是任何一个中央政府对地方政府最基本的政治忠诚要求。发展利益是指香港要在不同阶段，根据其自身独特优势支持国家发展。过去是帮助国家现代化，现在则在国家主场优势下参与及融入式发展。此次一地两检产生的争议不仅仅是个案，更是中港三十余年“恩怨情仇”新的篇章。
上文刊载于第94期《香港01》周报（2018年1月8日）《那些年 他们这样想像一国两制》。
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