【来稿】回应谭家浚：若性别身份建基于主观认同，别人将无所适从

文：陈婉珊（香港性文化学会研究干事）

政府刚在十月三十日公布性别承认咨询将延至本年底，让公众有更多时间就《咨询文件》提交书面意见。[1] 喜见公民党新界西地区发展主任谭家浚先生在《香港01》就性别承认议题撰文缕述意见，正好带出一个深化讨论的机会。

谭先生的意见，其实已经简单概括了《咨询文件》中支持立法一方的主要意见，包括人权论、酷刑论及国际趋势论等等。笔者正有点担心，《咨询文件》中这些片面的支持理据会误导公众，以为“性别认同”（gender identity）已是国际公认的基本人权，香港必须跟随，否则就会成为跟不上文明的“落后”地区。本文希望借此机会一一提出质疑，抛砖引玉，引起社会进一步讨论。

首先我们认为要区别变性人与跨性别运动：我们支持政府以人道精神关注跨性别人士的困境和需要，尽量为他们提供协助。然而，跨性别运动，结合同性恋运动，已成为一项影响力巨大的政治运动（LGBT movement），而且他们最终的诉求相当激进，对社会文化和他人权利都会带来巨大冲击，我们一定要审慎处理。

基础概念引言——性别：Sex vs. Gender

诚如谭先生征引《咨询文件》所言：“社会上大部分事宜的安排和法律法规，都以性别为依归。性别是我们自觉是谁和认同属哪类人所系的要素。”（《咨询文件》页6，下同）正因为性别身份的重要性，一个清晰而确定的，不会朝令夕改的性别界定准则，对每一个人的福祉，以至整个社会的稳定繁荣至关重要，包括对那些患有易性症，十分渴望以另一性别生活的变性人士而言；毕竟，他们不惜承受不可逆转的性别重置手术，也是渴望自己的身体尽可能与所属意的性别相符，当然不希望“性别”是一个任意定义的概念，否则他们经历漫长而磨人的性别重置过程将变得毫无意义。

英文分开“sex”及“gender”，但中文一律称之为“性别”；在香港，之前两个英文字在日常使用中是同义的。可是在现今性别议题的语境下，两个字的意思是南辕北辙，而且是对立的，若不仔细区分，容易引起混淆。“sex”是生物学上的性别概念——染色体XX是女性；XY是男性，是人类社会自古存在的身份区分，也是我们日常生活习以为常的基本规范，亦不可能透过手术或药物治疗改变（参袁维昌医生证词，《咨询文件》页35-36）。一般基因得到正常发展的人不会说自己的生理构造有七成是男性，三成是女性，而是百份百是男或女；而“gender”则是一个数十年前开始提出的，社会建构的概念，取决于一个人心理上以为自己的性别是甚么。在性别承认的讨论中，主要是讲gender，譬如“性别承认”英文就是gender recognition，还有“跨性别”（transgender）及“性别认同”（gender identity）。背后其实是一个颠覆性的倡议，让gender替代sex来界定性别身份。

Sex取决于基因，是不会“流动”的，只有gender会“流动”或改变，因为它本是一个主观认知的概念，没有客观标准。谭先生说香港对性别的认知“非常落后”，大概是指绝大部分香港人仍以sex来理解男女两种性别，对gender认识不深。然而，笔者不禁问，新一定好吗？原有的就是“落后”？如果新的一定好，公民党也不用反对政府各项新政策或基建吧？至少，社会需要男女两性繁殖下一代，这种区分有其自然客观的一面。何解以生理区分性别是“落后”？可惜谭先生没有交待他的理据。

香港应跟从欧美国家乍现的潮流，承认性别由个人认同界定吗？根据欧美的经验，我们认为香港绝不应改变性别的定义，首先，跨性别运动倡议一套违反科学的理论，事实上男性及女性在生理上有根本分别。譬如最新研究发现，有6,500个基因的表达在男性和女性间存在差异。[2] 这些差异在某些疾病及对药物的反应反映出来，扰乱性别的定义意味会影响医学诊断；男女分科，不单有文化道德的考虑，也有医疗诊断的实际需要。其次，容许男性自我认同为女性，并取得女性一切权利，首当其冲受影响的是女性：有女性受性侵犯和骚扰，[3] 也有女性要与男性进行不公平的体育竞赛，可说是重新将女性置于不利的位置。再者，跨性别运动一方面鼓励患有性别焦躁的儿童拥抱跨性别身份，可能不必要地把这些儿童推上变性之路，另一方面在教育体制向学童灌输性别不只男女两性，[4] 更可自由探索性别身份的观念，制造儿童的性别混乱。

“无需手术模式”及“自我声明模式”（《咨询文件》页76-77列出性别承认的四种模式，其余两种分别是“规定手术模式”及“较多限制模式”）带来的种种问题，已在本会的《用得其所 跨出明天——对香港设立性别承认制度之意见书（公众版）》第一部分详细列出，本文旨在回应谭先生的各项主要论点。[5]

人权论

谭先生提到如果维持性别重置手术，将有违“多条联合国人权核心公约”。可是，谭先生提及的多条本港承认的国际人权公约（如《公民权利和政治权利国际公约》及《禁止酷刑公约》等），均没有将“性别认同”（本身）列为基本人权，却是不争的事实。究竟规定手术模式如何违反各大国际人权公约，要请谭先生进一步澄清。其实如果规定手术模式真的有违各大人权公约，早已被司法覆核推翻吧。[6]

事实上《咨询文件》相当重视《关于将国际人权法应用于性倾向和性别承认相关事务的日惹原则》，这原则“是在2006年由来自25个国家不同专业和背景的人权法专家……通过……被联合国组织、国际和区域人权组织、不同国家的法庭和很多政府引用为指引性工具。”（页121）听起来真的很有权威性，但事实上它不单“并不具法律约束力”，而且草签者大多是支持LGBT运动的活跃分子，希望透过“人权”的名义推动LGBT很具争议性的议程，但这究竟是否真正的普世人权，却大有商榷的余地。从来没有一个国际人权公约把“随意变性且必须受公共社会承认”列作人权。

支持自我声明或类似模式的人最常用的就是人权牌。例如“有论点指出，某些国家在法律上不容许性别承认，或者在更改姓名及性别的法律或规例上施加诸多限制，实属违反基本人权责任。”（页132）也提到欧洲人权法院的一些判决、《日惹原则》的原则6和联合国人权事务高级专员的个人意见。（页133-134）《日惹原则》的原则3又说：“一个人自我界定的……性别认同是其人格中不可或缺的一部分，是自决、尊严和自由最基本的方面。任何人都不应为了使其性别认同得到法律承认此需求而被迫接受医疗程序，包括性别再造术、绝育或贺尔蒙治疗。任何如婚姻或父母身份等状况都不应被援引来阻碍一个人的性别认同得到法律承认。”（页151）

然而这些意见都有可质疑之处，例如判决往往把“私隐权”的范围大幅扩张，而事实上欧洲人权法院前后的判决并不一致，而且“欧洲人权法院迄今所处理的，只限于已进行或正进行性别重置手术的变性人士的权利……尚未处理更广泛类别的性别承认权利问题。”（页133）《咨询文件》认为《日惹原则》“尤需注意”，其原则6提到“每个人……有权决定和选择自己的身体”，但身体基本上是上天给予的，如何到我们“选择”呢？或许它说的是我们“有权改变自己的身体”，但纵使有这种人权，却不代表我们可以有权要求所有人和公共社会都必须承认某些身体改变就是“性别的更改”。“自主权”并不包含“强逼别人甚或法律承认的权利”，跨性别运动往往把一些私人的权利推演为“少数人改造整体社会”的“人权”，这推论并不成立。

我们也要指出，一些联合国组织的官员的意见对我们没有约束力，也不代表是真正有国际地位的人权公约包含的意见，事实是这些公约没有提到“性别承认”的问题，任何要从中推演出所谓跨性别人权（特别是激进的自我声明模式），都是欠缺说服力的。此外，一些联合国人权事务委员会的意见似乎是针对一些完全否定变性人存在的国家，但香港并非如此，所以这些意见对我们的适用性实在存疑。（页135）

他们认为“在法律性别承认上设下医疗条件应被视为违反有关人士的基本权利。”（页156）再者，“生儿育女已不再是女性的专利，现在男性也有此权利。”（页161）这样看来，只要诉诸“人权自由”，社会大众就必须把仍然拥有外露的男性器官的人视为“女性”、“妻子”或“母亲”，把能生儿育女的人则视作“男性”、“丈夫”或“父亲”，但这种“人权”的理据究竟有那里呢？又是某些人说了算？社会大众不也有自己的思想自由、言论自由、良心自由和宗教自由等人权吗？如何能被强逼接纳一种违背常识和富争议性的意识形态呢？

酷刑论

另外谭先生提到2013年联合国酷刑问题特别报告员吁请各国废止强制的侵入性和不可逆转的治疗的法律。其实那份报告写得很含糊，它在第78段提及有很多国家要求达至绝育的手术，才准取得新性别身份；[7] 又提到欧洲多国将这条件视为违反身体完整权。但从没有说有关条件违反《禁止酷刑公约》。到第79段指性小众因为不符社会对性别角式的期望而饱受虐待，查看引用资料（A/56/156, para. 19; E/CN.4/2001/66/Add.2, para. 199），得悉指的是性小众被暴力对待，与性别重置手术半点关系也没有。

如上所述，一些联合国组织的官员的意见对我们没有约束力，也不代表是真正有国际地位的人权公约包含的意见。

怎样的对待才是酷刑？根据条约第1条，“酷刑”的基本定义是“指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”纵然或可引用案例，将“酷刑”解释为较轻的“虐待”，（页172，6.58段）但总得有些个人的目的（如为了取得情报、加以处罚、恐吓或威胁）并蓄意使某人受苦吧？到底这如何与达至申请改变性别身份准则的性别重置手术相提并论？即使某人不愿做性别重置手术，也没有第三方为个人意图而蓄意使他受苦。可见，引用《禁止酷刑公约》反对性别重置手术是极其牵强的——若不是指鹿为马的话。

酷刑论不尊重变性人士

患有严重性别焦躁，要透过手术改变身躯的变性人认为，性别重置手术是一种治疗；将手术称为“酷刑”，是不尊重他们。如香港变性人士Omena（甘希文）便反对多元性别论，因为变性人士只想融入新性别身份，做一个完全的女性或男性，根本不希望有人扰乱两性的界线，就连“跨性别”一词也觉得不顺耳：“我们做的这件事，其实是很性别二元，只是想做回男子、女子。”

Omena反对废除性别重置手术的规定，因为会影响社会伦理：“如果你是觉得手术如此痛苦，即是说你都不觉得这个身体讨厌。如果你不觉得身体讨厌，照样过生理及心理性别不一致的生活皆可。”

Omena的说法一矢中的。如果一个性别焦躁患者不想做手术，某程度反映了他的身体没有使他痛苦得想了结生命；如果那人认为性别重置手术是酷刑的话，可自行选择要不要动手术。譬如“有患者不希望因接受性别重置手术而令大好事业蒙上风险”，那么，他有权选择不做手术。（页176，注释585）在W案中，何培达医生在其证供中指出，并非所有变性人士患者均选择接受性别重置手术。患有性别认同障碍的人的心理不适程度各有不同，由轻微的性别焦躁到严重的易性症都有。程度较轻者可能会拒绝接受手术。（当然不是所有个案都可以简单划分“严重—做手术”及“不严重—可选择不做手术”。）

国际趋势论

无可否认，欧洲近十年确是有一股取消性别重置手术的趋势，然而回望我们身处的华人文化，亚洲有逾50个国家／地区，当中除印度和南韩外，没有一地废除全套变性手术的规定，包括与香港文化相近或相邻的中国、台湾、日本、新加坡和澳门等。因此，与其说亚洲有趋势废除手术的要求（更遑论自己选择性别！），不如说根本未成气候。所谓国际趋势论并未足信。

咨询文件的附件丙（Annex C）列出一些案例，显示澳大利亚、新西兰、加拿大和印度的法庭（包括欧洲数国，主要是过去十年内）裁定不应以绝育作为改变性别身份的条件。法庭主要从人道理由出发，认为要求绝育才准改变性别身份有违个人权利，包括私隐权及个人自由发展的权利，希望有助跨性别人士能更好地生活。

法庭的良好意愿值得欣赏。然而我们仍需作出提醒，各地法庭仍欠缺从社会层面考虑这些政策的影响，过往法官认为跨性别人士只是少数，取消手术规定不会对社会构成重大影响。然而，跨性别政策的影响正在逐渐浮现，譬如影响教育系统，要教授中小学生多元性别论，是社会文化的重大转变，绝不是少数跨性别人士的个人权利而已。再者，这些案例也只反映出一个近年才刚开始的趋势，远未成为国际共识。根本在亚洲，除了印度和南韩，还未有支持取消手术规定的法庭判决或国家／地区采纳。加上跨性别权利发展过速，政府更不宜率先废除手术的决定，打开承认性别认同的缺口。

支持放松性别重置手术规定的论点，主要是人权论和国际趋势论，然而都问题重重；相反，宽松的跨性别政策，已导致种种问题，损害妇女和儿童权利。譬如美国Target百货去年（2016年）四月公开其跨性别政策，欢迎跨性别人士依据心理性别认同使用洗手间和试身室后，至今已录得超过二十宗偷拍个案，她们的人权谁来关注？不是一宗也嫌多吗？

英国2004年性别承认制度还值得今日香港参考吗？

咨询文件提出其中一个方案，是仿效英国，设立一个审裁小组，专门负责性别承认的申请。而这类审裁小组，正是为了那些不选择做变性手术，但又想所认同的性别身份获得法律承认的人士而设，属于“无须手术模式”。其实英国的性别承认制度已相当宽松，只要经医生诊断患有性别焦躁的人士，在申请前两年一直以认同的性别生活，并有意往后以该身份生活直至离世，便符合申请资格，并没有手术或贺尔蒙治疗的规定。尽管英国的性别承认法相当宽松，跨性别人士仍不断要求取消这些关卡，认为性别身份应由个人自行决定，若须经医生诊断才能获承认，有损尊严。英国妇女及平等事务国务大臣葛林宁（Justine Greening）刚公布将会检讨改革旧有的性别承认制度，有意取消医疗诊断及两年实际生活体验的要求，变成自行宣称（self-declared）已可申请改变性别，包括更改出生记录。英国性别承认制度立法十多年后，进一步性别完全主观化已高唱入云。香港还要跟英国的旧制度吗？

参考咨询文件第40-41页，英国讨论性别承认制度时，变性人的处境与现时本港变性人的处境很不同，很大原因在于香港的身份证制度。英国没有身份证制度，很多情况要出示出生证书来确认身份。当出生证书无法更改时，当时的英国变性人不能以其采用的性别与一名异性结婚；求职时要披露原生性别；领取国民退休金时也要出示出生证书；买汽车保险若不透露原生性别有机会构成欺诈；他们无权享有在法律上其采用性别享有的任何权利。（页41）这样对日常生活构成很大不便。

但在香港则很不同，自2013年W案后，变性人已可以新性别身份与一名异性结婚。另外，由于香港的身份证制度，变性人可享有生活上的便利。变性人完成全套变性手术后，可向入境处换领新身份证。在香港，身份证是主要的身份辨识证件，所以变性人拿著新身份证，无论在求职、申请护照各方面都犹如他所采纳的性别。当香港考虑仿效英国的性别承认制度时，这点（本港独特的身份证制度）不容忽略。

谭先生断言香港不会因为立了性别承认法，便突然拥有同性婚姻，向反对人士大派定心丸。当然，两者未必有直接因果关系，但如果相信性别承认法不会导致同性婚姻，未免过于天真。2004年，英国是同时推出类似民事结合的《公民伴侣法》（Civil Partnership Act 2004），让同性恋者及变性人士可与前配偶登记伴侣关系，取得犹如婚姻的福利。英国订立公民伴侣法后9年便通过同性婚姻。大部分订立民事结合的国家随后也会通过同性婚姻，民事结合只是同性婚姻的“轻量版”和前奏。香港市民普遍并不接受同性婚姻，根据平机会原本隐瞒的调查数据显示，同性婚姻和民事结合的认受性均不高，只有28.9%受访者表示支持同性婚姻，反对则有42.4%，中立26.1%；支持、反对民事结合和表示中立的，分别有37.4%、42.8%和14.2%。无论同性婚姻还是民事结合，非常支持的也不足7%，反映香港市民一方面相当接纳LGBTI人士，但对同性婚姻则持保留态度。

可见，英国的制度，未见得适合香港参考。反而，香港没有性别承认法，但只要变性人士取得新身份证，便在大部分生活范畴获得便利。再者，也不会直接冲击婚姻制度，留有弹性，让已婚的变性人与配偶自行商量如何处理他们的关系，毋须政府立法干预。

资源要用得其所　帮助性别焦躁患者跨越障碍

我们认为，与其参考英国性别承认制度，花费大量资源叠床架屋设立一个审查小组，而又不能满足所有跨性别人士（如要求自我声明模式者），政府应将资源投放在最需要帮助的一群——不惜经历漫长磨人的过程也要接受不可逆转的性别重置手术之人士，帮助他们适应新性别身份，重投社会，并透过教育，令社会大众多了解LGBT人士的情况，迈向一个多元而包容的社会。另一方面，有鉴于医学对性别焦躁的成因与治疗所知仍甚少，政府与社会应持开放态度，谨慎推行可能会鼓励跨性别人士变性的政策，尤其是对小孩子。故此，政府不应发放错误信息，令人以为性别可以，甚至应该随心理认同而改变。

各地文化不同，欧美跨性别运动只发展了十多年，更是近年才急速发展，香港实在没必要在疑问重重的情况下，急于投入跨性别浪潮的大军。我们认为政府要发出清楚信息，性别身份应该由生理特征区分男及女，因此反对设立性别承认制度，拒绝承认性别由个人认同界定。资源要用得其所，帮助性别焦躁患者跨越障碍，融入社群。与此同时，性别身份是每一个市民日常生活中基本的身份区分，关系到人与人之间的日常互动及伦理关系，影响涉及每一个环节，不能轻易动摇，更应优先保护女性和儿童权益。

同性婚姻

谭先生提及今年两宗同性伴侣司法覆核个案，并多次提及平等原则。首先，两宗案件港府已提出上诉，法官的观点并非没有争议的；其次，我们认为婚姻制度的设立，是为了尽量令下一代能在最合适的环境成长，并不应该以平等原则为最优先的考虑，否则就会通往没有限制的多元婚姻。毕竟，如果两名同性伴侣可以结婚，支持多人关系的人也会问为何他们不能结婚，他们也要婚姻平权。

至于双性人的问题，据知涉及医学观点的争议，由于不会在今次的性别承认咨询中处理，我们也暂不评论。

结语

由于谭先生没有提供资料出处，我们不清楚他笔下的“反方”是指甚么人或团体，也不确定谭生批评哪一段短片，因此无法判断谭生的意见是否公允。但相信“反方”都应该有很多不同团体、不同意见，如果谭先生只将留意到的一个意见，视为整个“反方”的意见，可能有以偏盖全的毛病。笔者希望谭先生聆听不同的反对意见，再作出公平的批判，譬如《咨询文件》内也列出不少“反方”的意见，也值得支持立法者思考和回应。期望关注这议题的人士共同参与讨论，透过深化讨论凝聚共识，而不是你赢我输的政治零和角力。

毕竟，一个人的性别身份必然牵涉社会上其他人的认同和互动，若性别身份单单建基于一个人主观任意的认同，将使其他人无所适从。个人人权亦须建基于对其他人人权的尊重。故此，政府必须发出清楚信息，性别身份依客观而清晰的生理性别划分——男性及女性；另一方面，对于一些不幸患有性别焦躁，认为自己是另一性别的人士，当他们有意完成全套性别重置手术的时候，基于人道关怀，社会应尽可能帮助他们以新性别身份过正常生活。

篇幅关系，本文无法一一叙述受跨性别运动影响的例子，但希望大家可以透过两段记录片，一窥一些受跨性别运动意识形态影响的儿童性别焦躁患者，以为只有变性一条出路——“卢”切除乳房后痛悔不已；[8] 米切尔则因为服食了女性贺尔蒙长出胸部，当他醒觉其实对自己的身体很接纳时，已发育的胸部顿时令他尴尬不已，要到韩国做切除手术。他们还算是较为幸运的一群，及早脱离跨性别认知，尚未做下半身手术，保存了天然生育能力。

相信他们的经历只是冰山一角，因为过去的临床研究数据显示，约八成儿童性别焦躁患者，青春期后性别焦躁的感觉会消退，不再想变性。可是跨性别运动的意识形态不单鼓励他们跨性别，更推动立法禁止专家帮助儿童患者认同原生性别，不必要地把这些儿童推上变性路。还有大量受跨性别议题影响的例子，亟待关注。

参考资料

[1] 请参考：http://www.info.gov.hk/gia/general/201710/30/P2017103000489.htm；另外，《咨询文件》可于以下网址下载：http://www.iwggr.gov.hk/chi/publications.html

[2] https://www.sciencedaily.com/releases/2017/05/170504104342.htm

[3] 《消失的性别界线——“性别认同”立法之逆向歧视你要知》：http://www.scs.org.hk/downloads/消失的性别界线.pdf；〈Target百货风化案件不断　女性安全应获优先保障〉：http://www.scs.org.hk/downloads/Target百货风化案件不断.pdf；

[4] 有些时性别区分也有灰色地带（如双性人），但一个简单的事实是，绝大多数人清楚知道自己是男或是女，而且他们的生理性别和性别认同也吻合。当然，少数人的权益都应尊重，他／她们的困境应关怀，但以少数人的困境为基础，去颠覆一些基本、常识的区别，和改造整体社会的文化、教育和法制，却未必有足够的理据。

[5] 《用得其所　跨出明天》意见书：http://www.scs.org.hk/downloads/用得其所跨出明天.pdf

[6] 欧洲人权法院于 2017 年 4 月，首次裁定以达致绝育的手术为改变性别身份的条件，属违反《欧洲人权公约》第八条私隐权。然而《欧洲人权公约》对港并无约束力，以且判决之前尚有逾半欧盟成员国（24个）以绝育为改变性别的条件，判决并不尊重成员国享有的酌情权（margin of appreciation），极具争议。可参考本会意见书第2.1.1段，尤其异议法官的意见值得留意。

[7]http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.53_English.pdf

[8]http://www.bbc.co.uk/programmes/b088kxbw

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